您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

论公民基本权利的起源于衣归/杨磊

时间:2024-07-08 22:49:37 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9989
下载地址: 点击此处下载
论公民基本权利的起源于衣归

-----杨磊


内容摘要:
人权理念地兴起,使权利的大门向公民敞开。公民权利由何而来已经被历史澄清,权利为人人所享有无需质疑。公民权利一旦产生,它就需要宪法来予以回应,并要竭力地走向现实。于是权利的宪法化和权利的实现也就成了宪政道路上永恒的话题。

关键词:
人性 基本权利 权利起源 宪政

引言
“人性的首要法则乃是要维护自身的生存,人性的首要关怀乃是对于其自身应有的关怀”——(卢梭语)

在文明的时代“权利”寄附着人们基于对自身利益的渴求而诞生了。它的存在鼓起我们生活的信心和力量。我们因为有权利而享受现在,也因为有权利而希望未来。无法想象,让我们再堕入无权的时代,我们是否还能有生活下去的可能。初涉法学,虽还未窥探到法学瀚海的全貌,但一次次的权利冲击,让我不得不崇拜起“权利”这个神圣的词语。不仅仅是因为它托起了我们生存的天空,更因为它自身一路带来的艰辛与痛苦。这里盛满人类文明的圣果,凝结了我们祖祖辈辈抗争的历史。我们没有理由不崇拜它。
我承认是文明的时代张扬了权利,但我更要说是权利让我们的文明走得更深入。康德曾经说过:“人的行动,要把你自己人身中的人性,和其他人身中的人性,在任何时候都同样看作目的,永远不能只看作是手段。” 这向我们真实地表述了为了我们自己人身中的人性,我们需要争取我们的权利,但同时又不忘在扩张个人权利过程中的谨慎,因为自身的和他人的人性同样都是目的。关注自己的人性,于是有了权利;关注他人的人性,便产生了义务。于是义务也就被文明的人类所接受。至此,人类走向了更理性的成熟。难道还有什么比我们用权利来解释义务更进步的诠释?
作为一名法学学生,亦是一名共和国的公民,我深知权利诉求的道路充满荆棘,但是我看到了权利给我们的文明社会带来的光辉,我愿意相信公民权利将会在我们的社会全面地实现。是理想亦是信念。正是源于这种理由,我一直在思考着权利,尤其是公民的基本权利。探求着它的来源,追溯它的本质,我期望能在这“走向权利的时代”让更多的人认识权利,让我们更理性地看待权利。
西方有一句著名的法谚,即“有疑问时,以肯定人民自由之方式为之。”而公民的基本权利则是人民自由的最后也是最有力的保障。我深信只有当我们的国人完完全全的享有了这些肯认我们彻底自由的基本权利,而不再受到外来强力的干涉和社会条件的拘囿,我们才算真正地享受着文明社会的成果。有着我们共同的努力,这一天定将到来!
一、基本权利的起源
(一)从人权到基本权利的历史诉求与思考:
基本权利实际上是宪法意义上的人权。所谓“公民的基本权利,不过是指那些关于人的先天和后天能够实现的价值在法律上的一般承认。他与人们自己设定法律关系时明确权利义务的个别承认有着本质的不同” 基本权利不是个别的,特殊的的权利,它是基于主体是人而产生的为人自身生存和尊严而理所当然应该享有的普遍的,一般的权利。实际上,基本权利是“表明公民在国家基本政治、经济、文化、社会关系中所处的法律地位。” 这种地位是反特权、反等级的。权利主体需要通过这种法定的地位获得人格的独立、机会的平等、行为的自由。关于公民的基本权利的内容,我国学者多数认为不外是“选举权与被选举权(民主权)、人身自由以至如日本提出的生存权(自由权)、权益归属(经济权)、以及各项社会保障(社会权)”
无论是作为个体存在的个人,还是作为团体存在的若干人的集合,其存在和发展都有赖于必要的行为自由,以显示其个性,实现其目的,履行其职责。基本权利,正是对社会主体在一定限度内的行为自由的宪法确认,是通过法律予以承认和保护的利益以及社会主体根据法律作出选择以实现其利益的一种能动手段。可以说自由才是基本权利的核心。历史也足以证明追求自由是基本权利得以产生和获得长足发展的潜在动力。而人们真正开始觉醒并意识到满足人性而需的自由,也正是人权的起点。因而可以说人权伴随着基本自由的追求而产生,并随着宪法的出现而走向权利化,从而演变为公民的基本权利。那么让我们从这个意义上来审视马克思主义和西方关于基本权利起源上的分歧。
1)天赋人权
天赋人权学说最初的渊源是13~16世纪的文艺复兴运动。作为文艺复兴运动的主要思潮的人文主义,在反神学的斗争中发现了“人”,并要求以“人”为中心,把人作为一切的出发点和归宿点。实际上,人文主义就是以个人为核心,以自由、平等为基点的人道主义。它以唯心史观抽象出来的人性论,成为资产阶级人权理论最早的思想渊源。在随后的资本主义发展过程中,荷兰资产阶级思想家首先提出“天赋人权”的概念。斯宾诺莎在《神学政治论》中明确地阐述了“天赋人权”,认为这种天赋人权就是自然权利,国家就是人们通过缔结契约转让一部分自己的自然权利而产生的。同时人们还保留了一部分自然权利,这些被保留的权利既不能转让,也不能剥夺。 后来的启蒙思想家洛克、孟德斯鸠、卢梭进一步的发展了天赋人权学说。笛卡尔在其《方法论》的开头就断言:良知也好,理性也好,对所有的人来说都是天赋的,平等的,并认为这种理性是人类的最终依据。卢梭的《社会契约论》也是随处可见“人是生而自由与平等”的影子。
随着资产阶级革命的不断发展,天赋人权思想也逐渐地走向规范化和法律化。1776年美国的《独立宣言》产生,它宣称:“我们认为这些真理是不言而喻的:人人生而平等,他们是从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利 ,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”1789年法国的《人权和公民权宣言》阐明“ 自然的,不可剥夺的,神圣的人权”包括五种权利,即平等权、自由权、财产权、安全权和反抗压迫权。时至今日,天赋人权在国际人权问题中依然产生着影响。1948联合国大会通过的《世界人权宣言》开宗明义指出:“人类一家,对于人人固有尊严及其平等不移权利之承认确系世界自由、正义与和平之基础。”
2)马克思主义关于基本权利的来源
英国自由主义者伯克抛弃了从纯粹理性上来思考公民权利的做法,而是把思维的触角伸到历史的深处,通过对英国自由主义传统的归纳,得出人权实际上是人赋予的,从而提出了一种所谓的“人赋人权”。但是伯克只看到了历史的表象,它未能深入论证这种权利的本质来源。因而又走向了历史唯心主义的道路。 但是不管怎样,他的历史思维方式为后来的马克思所继承。马克思通过对前人人权理论的总结,从历史唯物主义角度辩证地论证了人权。
马克思主义实际上是把人权观念和公民权利并列提出。“人权观念就是这样一种观念:存在某些无论被承认与否都属于任何时代和任何地方的全人类的权利。人们仅凭其为人享有这些权利。” 人权观念是普遍的,有着内在的共性。从这个意思上说人权观念是“天赋”的。这是因为人皆有其作为“高级动物”而不可避免的权利。但是公民的基本权利却需要我们历史地去看待。不同的社会阶段它有着不同的社会内容。它取决于统治阶级的意志。马克思指出公民权利本质上是历史地产生的,最终由一定物质生活条件所决定。
在马克思主义人权理论的指导下,各社会主义国家纷纷承认人权的历史性和阶级性。我国宪法第33条规定:任何公民享有宪法和法律规定的权利。同时,根据马克思主义关于权利是斗争得来的理论,我国宪法序言强调:本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……各族人民必须以宪法为根本的活动准则。我国宪法的上述规定隐示了“公民的基本权利” 不是自身固有的,而是由国家赋予的。
3)殊途同归
天赋人权学说根据“人人生而自由与平等”这个无法证明的绝对的前提推理出来。实际上是用一种非历史的思维方式靠完全的理性思维来论证维护自身权利的合法性。这显然是站不住脚的。然而考虑到其终极目的的善意的积极意义以及被人们认知的简易性,我认为我们没有必要过多地去干涉这种思维。因为按照上帝在创造我们时即赋予我们之自由与平等的大前提,加上我们皆是上帝之臣民的小前提,由三段论的推理,自然而然的可以得出这样的结论,一切之追求自由与平等之权利皆应为我们所享有,一切阻碍自由与平等实现之政府皆为非法。在这种思维的指导下,为权利而战就成了天经地义的事。随着这种斗争的深入,迎来的即是权利的扩张。如此之结果是丝毫不违背人性之发展的。而且,“天赋人权”之“天”在最初形态上指上帝,带有浓厚的神学色彩,在随后的历史发展中这种烙印被渐渐地洗去,“天”更多的是指“固有”与“天生”之意。这已经接近一种理性的规律了。但是有一点是必须清楚的,即我们的“先觉者” 不要用貌似理想与完美的话语去概括原本就复杂的事物。“在一定意义上说,我们法学研究的启蒙话语就是‘柏拉图的药’。” 对于在这种思维下的论断,我们的法学家们需要谨慎地对待。
那么我们又如何解释权利是历史地形成并向前发展的呢?马克思从物质生活条件上找到了根据。由于社会经济的发展导致的财富的均衡趋势最终必然要求人人自由而平等,因为权利是一定利益的法律表现。只有撷取了合法的权利,经济上的利益才能得到保障。“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大目的,是为了保护他们的财产,没有财产权,生命的存在就没有物质基础,更谈不上什么权利。” 当极少数人掌握了生产资料成为统治者的时候 ,根据“财富就是权力”规则 ,他们自然就会依据自己的利益来分配权利,竭力地使自己的利益权利化。于是“在阶级社会中,统治阶级通过确认和设立社会主体的法律地位来分配权利和义务、制定法律的过程,也就是把某些权利和义务同某种法定地位联结起来的过程。” 然而当物质财富在统治阶级与被统治阶级之间达到平衡甚至是逆向的不平衡的时候就产生了权利的重新配置。这其中伴随着艰苦的斗争。基本的权利就是斗争成果的反映和记载,并将伴随着斗争的深入而不断扩大。可见斗争人权也不过是争取支配财产与人身的自由,尽管自由的背后躲藏的是利益。
有的学者认为这两种不同的权利起源理论反映的是不同的权利观念和立法理念,它们的相互碰撞必然引起人权问题的纷争。我以为这是可以调和的而且并不妨碍法治文明的进步。从上面的分析可以看出,作为彰显自由与平等的天赋人权观念是顺应时代发展的,自它产生以来一直在推动人的解放方面发挥着积极的作用。天赋人权所要追求的终极目标乃是人的解放和和人性的发展。而马克思主义也以为实现一个人人平等的共产主义社会为目标。尽管在源头上无法找到统一,但终是要同归大海。这两种不同的学说共同地推进法治社会的进步。因而我们无须过多地纠缠于此。就像我们不需要与基督教徒争辩人的起源一样,只要不违背人性地发展,而以积极的态度推进人的价值的实现,那么人是由上帝创造的与人是进化而来的争论也就没有多少现实意义。我们只用守住自己的科学观念,对于天赋人权这种更易于被人接受的权利理念,完全可以容忍它的存在,因为它的存在并不是以推翻我们所认同的权利的历史性和阶级性为目的。相反对于一般人来说天赋人权更能激起人们对权利的维护。
(二)从权利的法哲学思考中看公民的基本权利起源:
权利最初的语境乃是市民社会,是指人实现其正当利益的依据。建立在生产和交换基础上的市民社会中,要求有独立自由之主体,能自主地生产劳动产品并拥有对劳动产品的独立支配权,以按照自己的意思去交换。而这种市民社会最初在罗马得到最完善的发展。因为“古代的起点是城市及其狭小领地”而“罗马始终不过是一个城市”。 在这种小城邦中,完整的农业失去其存在的基础,剩下的只有城邦的主人——市民,依靠商业来作为社会经济的支柱和生存的资本。于是在高度发达的商品经济中,适应其需要的个人自治就得到极大地推崇。私权作为适应这种趋势的需要在罗马城邦中产生了。此时的权利只是为了保障私人平等和自治,调谐在经济交往中出现的私人利益。由此可见权利产生的最早形态是一种利益驱动。“所谓权利,实际上就是人们为满足一定的需要,追求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性。”
在14--18世纪,资本主义的浪潮汹涌澎湃。在经济上日益得势的资产阶级,渐渐地坐上了第一把交椅,他们一改向地主阶级卑躬屈膝、以求妥协的态度,开始要求改变自己的社会地位。 并要求参与到国家的政治生活中去,以获取更多地与自己利益相称的自由空间。 于是代表物质利益要求的权利开始走向扩张,逐渐渗入到精神利益领域,一种“道义”上的权利亦即人权产生了。 因此按照权利发展的脉络,人权也应该是一种利益的权利形态。只不过它是一种隐性的精神形态。作为人权继续的基本权利自然也是如此。因而才有英国法哲学家J.边沁提出权利无非是法律所保护的利益。自然我们可以得出基本权利是源于对利益的追求,包括物质上的和道义上的。当然这并不是否认文章开头所说的“自由是基本权利的核心”。恰恰相反,利益的背后正是自由。自由是利益得以实现的前提。
从法哲学上讲权利是先有应有权利后法定权利,再后才是实有权利。这是用历史性思维来考察权利。任何权利的产生皆逃脱不了此种规律。在罗马城邦中,先有市民社会的发达,然后才有反映市民等级要求的:个人自治、身份独立平等。在此种形势下,斯多葛哲学深入影响私法自治理念,使市民的交往得到了充分的发展,规定市民权利的罗马市民法也才得以产生并发展成为古代最完善的私法。 当然法之规定的权利要真正得以实现,成为实有权利,有赖于法的实施。古代的市民社会产生了私权神圣的理念,孕育出古代最完善的市民法,并使人之价值在彼时代得到最大限度的张扬。因而,无论是应有权利还是法定权利和实有权利皆根植于其产生之社会土壤。同样,基本权利的产生也是近代市民社会发展的产物。资本主义的勃兴使市民社会得到极大发展,城市也迅速崛起。“从各个城市的许多地方性居民团体中,逐渐地非常缓慢地产生出市民阶级。” 这个市民阶级要求:“推翻那些使人成为受屈辱、被奴役、被蔑视的东西的一切关系。” “这个阶级在它进一步发展中,注定成为现代平等要求的代表者”。 正是近代的这个市民阶级摇旗呐喊,人权的概念产生了。随着市民社会的进一步发育,人权由一种口号开始走进了实体的法律范畴,变为法定之权利,亦即公民基本权利。震撼世界的法国大革命的庄严宣言,其标题就是“人和市民权利宣言”。于是我们可以看到,基本权利和其始祖市民权利乃是由同一母体孕育,并且伴随着它们的母体层级的上升发展,它们自身也显示出应有的层次。后来的事实是,伴随着规定基本权利的宪法最高位阶地获得,基本权利吸纳包括市民权利在内的其它权利,成为其它权利依随的立法渊源。现代的立法原则在某种程度上已经否认了市民权利在先,基本权利在后的历史关系,而肯认市民权利仅作为民法上的权利,其产生依据乃是处于权利巅峰的基本权利。然而我们应该看到,这种对历史事实的忽略,不是一个错误,而是在侧面反映出,基本权利在其扬旗前进的路上,一路招兵买马,吸纳成熟权利的所有观念层面上的主观权利。无论在其仅是应有权利时还是成为法定权利的阶段,它都显示出其应有的概括性和原则性。
二、 基本权利历史的继续——走向宪法化
1).基本权利的宪法化历程
基本权利从产生到发展经过了一个漫长的历史发展阶段。最初它是通过宪法性文件和宪法惯例规定的。早在17世纪的英国,宪法性文件就确认了公民的基本权利,如1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》等。1776年北美弗吉尼亚州宪法首次从宪法角度明确了基本权利的属性。1789年法国的《人权宣言》提出人权的口号,确定了法律面前人人平等,规定公民的选举权、财产权、言论和出版自由等。1791年的法国宪法除了把《人权宣言》作为宪法序言外,还规定了公民享有集会、请愿、宗教信仰以及有限制的选举权。而1919年德国《魏玛宪法》的制定,标志着基本权利的宪法化得到了一定程度的发展。基本权利以其完整的形态被纳入到宪法体系中。第二次世界大战以后,各国普遍以较大篇幅在宪法上规定基本权利。尊重人权、追求和平成了宪政发展的重要特点,强化了对宪法基本权利的保护功能。与此同时,国际法对于公民的基本权利的规定也取得长足发展。1945年的《联合国宪章》中就有七处 提及了人权问题。1948年联合国签署了第一个被国际社会普遍接受的关于人权问题的国际文件——《世界人权宣言》。该宣言阐明了人人应该享有的公民权利、政治权利、社会权利、经济权利和文化权利。它是“所有人民和国家努力实现的共同标准”。1966年,联合国大会又通过了《经济、社会、文化权利公约》和《公民权利和政治权利国际公约》,该两个公约确立了完整的国际人权的权利体系,是国际社会保障人权的重要法律文件。到1988年为止,联合国各组织和机构通过的有关基本权利和自由方面的建议、公约、决议达67项之多。  
  而在我国,从清末的立宪到1949年新中国成立,共产生了12部宪法和宪法性文件。尽管这其中有不少欺世之作的伪宪法,但是却没有哪一部宪法敢公然地剥夺公民的基本权利。“他们本来不要任何宪法,所以总是要拖到他们的反动统治在革命力量的打击下摇摇欲坠,他们的末日已经临近的时候,才制造一种骗人的‘宪法’,其目的是要用一些资产阶级的宪法的形式装点门面,使他们的反动统治苟延残喘。” 不管政权的性质如何反动,统治者心里都极其明白保障公民权利已经是不可逆转的潮流,也是政权合法性的依据。后来新中国的《共同纲领》和随后的四部宪法即便是1975年在极“左”思潮下产生的宪法也都明确规定了人民的权利,只不过“七五宪法”有关权利条文极少(涉及中华人民共和国公民的基本权利仅有两条)。我国现行宪法即82年宪法在公民的基本权利上予以极大的重视,在宪法架构上将公民权利提到国家机构的前面以示保障公民权利是国家机构的职责;在内容上规定的权利、自由种类繁多;在权利享有的主体上也有着空前的广泛性。
2).宪法之目的
追溯宪法产生之历史,无论是在民主宪政发源地的英国还是在抗争与革命中建立起的民主国家的美国和法国,它们制定宪法和宪法性文件的目的不外乎两个:一是限制统治者为所欲为的权力;二是保障公民的基本权利不受任意侵犯。而限制政府的权力的最终目的还是要排除强力机关对公民权利的干涉。由此可见,宪法的产生虽有种种原因,但“保障人权,保护公民的人身自由、政治、经济等基本权利是其重要原因。” 虽然马克思主义宪法观认为宪法是阶级斗争中各种政治力量实际对比关系的表现,它确认了革命胜利成果和现实的民主政治。而实际上马克思依然是对宪法保障公民权利的承认,只不过是马克思对无权阶级反抗奴役、争取权利进行了本质的描述而已。丝毫没有否认宪法是为权利而产生的事实。因为由宪法产生的那个时代可以看出,宪法记录的就是无权阶级向专权阶级争取权利胜利的成果。 那么宪法又是如何来实现其目的的呢?纵观宪法发展历史,其不外乎以下三点:
ⅰ.通过宪法对公民权利进行宣示。公民权利成为一种宪法权利首先源于人权被归结为法律权利。这最早由功利主义者边沁提出。这就为人权的宪法化开辟了道路。在资产阶级对抗封建王权的斗争中,他们为了使自己争取来的权利能够得到有效地保护,就需要一个文件来记录他们的成果,并通过立法固定起来。列宁曾经说过:“宪法是一张写满人民权利的纸。” 通俗地说,宪法就是人民权利的宣言书,没有规定人民权利的宪法也就不成其为宪法。世界上最早的成文宪法——美国宪法和1791年的法国宪法都对公民的基本权利进行了规定。而1919年的德国《魏玛宪法》则更加详尽的规定了公民的基本权利,具体包括:法律面前人人平等原则;公民在联邦境内有迁徙自由;公民的人身自由;公民的住宅、通讯自由不受侵犯;公民的和平集会权利;公民的选举自由;公民的宗教信仰自由;公民的受教育权;公民的经营工商业自由、契约自由、财产所有权和继承权等。十月革命胜利后,苏俄制定了第一部社会主义宪法性文件《被剥削劳动人民权利宣言》,该宣言第一次宣布了劳动人民是国家的主人,是土地和工厂的主人。1918年的苏俄宪法将该宣言作为首篇,以根本法的形式宣布了劳动者所享有的各项权利及国家为实现这些权利所给予的物质保障。这部宪法为以后各社会主义国家的宪法肯定公民基本权利和义务的一般特点提供了范例。 由此可见,宪法在确认公民权利范围方面发挥了重要作用。
ⅱ.通过宪法对政府的规制作用来保障公民的基本权利。这主要表现在两个方面作用。一是规定有限政府原则,二是授予政府保障公民权利的职权。在宪法产生的初期,由于权利斗争的对象是强势的专制政府。公民的权利常常遭到政府的粗暴干涉。“权力按其本性而言,是一种邪恶的力量,不论其行使者是谁。权力本身趋向于腐败,绝对的权利导致绝对的腐败。” 因而权利斗争的最初形态就是限制王权。1215年6月15日,英国国王约翰迫于教士、骑士和城市市民的压力,签署了“自由大宪章”。共63条。其基本精神是限制王权,把王权置于封建法律的约束之下,迈开了寻求实现民主宪政的第一步。资产阶级革命胜利后就立即在宪法中对政府的权力范围予以规定。1789年美国宪法就体现出有限政府原则:它与法治原则相联系,即联邦政府的权利要受到法律的限制,不能超越法律规定的限度。但是等到民主政治有了进一步的发展时,人们开始意识到个人权利仅靠一味的限制政府并不能完全实现,还需要一个有序的秩序来保障。因为“社会秩序乃是为其他一切权利提供了基础的一项神圣权利”。 而能够担当起有序秩序维护者非政府莫数。政府是一个集合体,它拥有强势的权力并能超越个体,当它与体现“人民主权”原则的代议制联系在一起时,他就可以在实现“公共福祉”上发挥不可替代的作用。于是现代宪法也就由消极地限制政府权力转向积极的授予政府必要的权力。当然事实是正如哈耶克在论及美国关于《人权法案》是否入宪的争论时所说:人们很快认识到,在必须授予政府的权力当中,一定有一些权力是可能被用来侵损个人权利的,因此有必要对这类个人权利加以特殊地保护。 宪法的这种积极授权在某种意义上得益于民主政治的发展,但其最终也还是以保护公民权利为依据并以其为底线。于是由于前者国家有义务约束自己的行为,不得侵犯权利主体享有的权利;而由于后者国家又有义务为权利的实现提供必要的条件;对于侵犯他人权利者,予以惩罚和制裁。
ⅲ.有效的宪法实施。完整的规定了公民的基本权利,有效地规制政府行为的宪法,还只是一个在内容上的好宪法而已。宪法的真正目的乃是要使其所保障的基本权利得到完满的实现。因而宪法的实施就成了宪法目的能否实现的最后的问题。从法理上讲,ⅰ和ⅱ还只是完成了立法上的任务,剩下的就是如何让纸上的权利变为现实。宪法作为法的一个部门,它自然也遵循法的运行规律。即准确的宪法解释,完善的宪法监督和有效的宪法司法才是宪法充分发挥作用的前提,宪法寄寓的人民期望也才有可能实现。关于宪法的实施将在随后的“基本权利实现”一节作具体的论述。这里就不再赘述。
3).基本权利对宪法的反作用
我们常常习惯于从宪法入手来发掘基本权利,却很少去从基本权利角度来审视宪法。于是我们看到了宪法在保障公民权利方面的巨大优越,并因此产生宪法崇拜。大凡有反动之政权都会颁布一个表面堂而皇之的宪法来糊弄人民,仿佛隐示:我乃为尔等谋取权益之合法政府。而实际上,仅凭宪法是不能够支配现实的。恰恰相反,是现实的物质生活条件在潜在地支配宪法。倘若非逆其意而行之,宪法必不长久。新中国以前历部伪宪法都草草退出历史舞台,皆是源于此。“宪法并非是社会现象的简单映象,其中蕴含的是作为宪法的最终依归的公民权利的日益滋长。” 宪法要成其为宪法,必须依赖于公民的基本权利。我国1975年宪法就是因为轻视公民的基本权利而被认为是一部坏宪法。然而宪法是有保守主义倾向的,它所规定的公民的权利不可能总是随着社会物质生产的发展而同步发展。于是在社会现实的发展的同时也就不可避免的要对公民权利规范进行不断地敲击,使基本权利得到最良性的发育,从而推动宪法向前迈步。正是因为这样,“中国特色的立宪主义的最高价值是通过保护生产力的发展,提高人民的物质生活水平,以满足各种主体的利益”;“人民生活水平的提高与立宪主义具有同等含义,这一点正体现了中国立宪主义的的人民性。” 我国改革开放和社会主义市场经济建设的实践就充分证明了这一点。公民作为市场主体进入到市场中进行商品交换,客观的要求其身份独立、地位平等和行为自由。而市场经济的发展又客观地推动了平等与自由的权利的发展及财产权的确认。这一切的变化最终又需要在宪法中得到反映。因此82年宪法后又进行了一系列的修宪活动。其中大部分的修宪条款都涉及到公民的基本权利,特别是经济自由权。2004年的第四次修宪更是直接把人权概念引入宪法。历经修改的82年宪法也因为在规定和保障公民权利上的进步表现而被公认为我国有史以来最好的一部宪法。值得强调的是西方在最初创设宪法时似乎没有非常明显的经济因素的迹象,而更多的表现为要求自由、平等的权利。而实际上当时轰轰烈烈的权利斗争的背后隐藏的是资本主义的蓬勃发展。其实,基本权利对宪法的反作用归根到底是经济基础对作为上层建筑的宪法的决定作用,只不过这其中通过了基本权利来传达而已。因此判断一此项权利是否应当入宪还必须考虑社会物质条件,这也是我国宪法为什么迟迟在公民的迁徙自由、安宁权、环境权上未作出规定的一个原因。
三、基本权利的终点——走向现实
基本权利在宪法中得到完整的表述。但是仅有这份权利的保障书,我们的公民权利就可以顺理成章地实现吗?答案显然是否定的。那么基本权利又该如何实现呢?在此我认为应该从以下几点同时着手:

峨边彝族自治县自治条例

四川省峨边彝族自治县人大常委会


峨边彝族自治县自治条例

1988年8月6日峨边彝族自治县第二届人民代表大会第三次会议通过,
1988年9月26日四川省第七届人民代表大会常务委员会第五次会议批准;
根据2003年1月10日峨边彝族自治县第六届人民代表大会第一次会议通过,>


2003年11月28日四川省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议批准的《峨边彝族自治县人民代表大会关于修改(峨边彝族自治县自治条例)的决定》修正


第一章 总  则


  第一条 根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民族区域自治法》的规定,结合峨边彝族自治县的政治、经济和文化的特点,制定本条例。


  第二条 峨边彝族自治县(以下简称自治县)是四川省乐山市管辖区域内峨边彝族自治县人民实行区域自治的地方,境内除彝族外还居住有汉族和其他少数民族。


  自治县的区域界线如需变动,应按照有关法律规定的程序办理。自治县的自治机关(以下简称自治机关)设在沙坪镇。


  第三条 自治机关是国家的一级地方政权机关。


  自治机关依照宪法、民族区域自治法和其他法律的规定行使县一级地方国家机关的职权,同时行使自治权。


  第四条 自治机关带领全县各族人民,以经济建设为中心,坚持四项基本原则,坚持改革开放,把自治县建设成为团结、富裕、民主、文明的民族自治地方。


  第五条 自治机关维护国家的统一,保证宪法、法律、法规在自治县的遵守和执行,积极完成上级国家机关交给的各项任务。


  自治机关根据自治县的实际情况,在不违背宪法和法律的原则下,采取特殊政策和灵活措施,加速自治县的经济、文化建设事业的发展。上级国家机关的决议、决定、命令和指示,如有不适合自治县实际情况的,报经该上级国家机关批准后,变通执行或停止执行。


  第六条 自治机关根据自治县的自然条件和产业结构等特点,实行分类指导。


  自治县利用丰富的水力、矿藏、森林、旅游等自然资源,大力发展社会生产力,同时注重环境保护,逐步提高各族人民的物质、文化生活水平。


  第七条 自治机关根据自治县的实际情况和民族特点加强社会主义政治文明和精神文明建设,发展教育、科学技术、文化事业。对各族人民进行爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的教育和民族政策及民主法制教育,不断提高各族人民的思想道德素质和科学文化素质。发扬勤劳朴实、团结互助的优良传统,改革妨碍民族兴旺和人民勤劳致富的陈规陋习,培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义公民。


  第八条 自治机关发扬社会主义民主,健全社会主义法制,加强社会主义民主政治建设。


  自治机关保障各民族公民都享有宪法规定的公民权利,并教育他们履行公民应尽的义务。


  自治机关依法保障妇女享有男女平等、同工同酬、婚姻自由等各项权利,保护老人和儿童的合法权益。


  自治机关维护残疾人的合法权益,发展残疾人事业,保障残疾人平等地充分参与社会生活,共享社会物质和精神文明成果。


  第九条 自治机关维护和发展各民族平等、团结、互助的社会主义民族关系,禁止对任何民族的歧视,禁止破坏民族团结的行为。


  自治机关保障各民族都有使用和发展本民族语言文字的自由,都有保持或者改革自己风俗习惯的自由。


  第十条 自治机关加强乡(镇)政权建设,加强居民委员会和村民委员会及其所属的人民调解、治安保卫、公共卫生等组织的建设,为自治县的改革开放和发展创造良好的社会环境。


第二章 自治县的自治机关和人民法院、人民检察院


  第十一条 自治机关是自治县人民代表大会和自治县人民政府。


  自治机关实行民主集中制的原则。


  第十二条 自治县人民代表大会是自治县的地方国家权力机关。


  自治县人民代表大会中,彝族和其他民族的代表名额和比例,按有关法律和四川省人民代表大会常务委员会的规定确定。


  自治县人民代表大会依照有关法律规定,根据自治县的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,报四川省人民代表大会常务委员会批准后生效。


  第十三条 自治县人民代表大会常务委员会是自治县人民代表大会的常设机关,对自治县人民代表大会负责并报告工作。


  自治县人民代表大会常务委员会中应有彝族公民担任主任或者副主任。自治县人民代表大会常务委员会组成人员中彝族公民的比例应高于其人口所占比例。


  第十四条 自治县人民政府是自治县人民代表大会的执行机关,是自治县的地方国家行政机关。


  自治县人民政府对自治县人民代表大会和乐山市人民政府负责并报告工作,在自治县人民代表大会闭会期间,对自治县人民代表大会常务委员会负责并报告工作。


  自治县县长由彝族公民担任。自治县人民政府其他组成人员中,应当合理配备彝族和其他少数民族人员。


  自治县人民政府实行县长负责制。


  第十五条 自治机关根据国家规定和本地方的特点及需要,按照精简、效能的原则,在上级规定的限额内,决定和调整自治县国家机关、事业单位的机构设置和编制名额。


  自治机关所属工作部门的工作人员中,应当合理配备彝族和其他少数民族人员。


  第十六条 自治机关保障自治县内各族公民都有使用本民族的语言文字进行工作和学习的权利。


  自治机关在执行职务的时候,使用彝、汉两种语言文字,根据实际情况,也可使用其中一种。


  自治县的国家机关和企业、事业单位的公章、牌匾及重要宣传标记使用彝、汉两种文字。


  第十七条 自治县人民法院和人民检察院的组织、职能和工作,依照有关法律的规定执行。


  自治县人民法院和人民检察院,应有彝族公民担任院长或者副院长,检察长或者副检察长。自治县人民法院和人民检察院工作人员中,应配备一定数量的彝族人员。


  自治县各族公民都有使用本民族语言文字进行诉讼的权利,对不通晓当地通用的语言文字的诉讼参与人,自治县人民法院和人民检察院应当为他们提供翻译。法律文书应当使用彝、汉两种文字,根据实际情况,也可使用其中一种。


  第十八条 自治县人民政府应当依法行政,推动自治县经济发展和社会全面进步。


  自治县人民法院和人民检察院应当公正司法,依法打击各种犯罪活动,为自治县经济和社会发展创造良好的法制环境。


第三章 自治县的经济建设和财政管理


  第十九条 自治机关在国家计划的指导下,根据本地方的特点和需要,制定经济建设的方针、政策和计划,自主地安排和管理自治县的经济建设事业。


  自治机关根据法律规定和本地方经济发展的特点,合理调整生产关系和经济结构,坚持以公有制为主体,多种所有制经济共同发展,大力发展非公有制经济,加快培育社会主义市场经济。


  自治县立足本地资源优势,着重发展林业、畜牧、旅游、水电、冶炼、矿产、建材、化工、农副产品加工等产业。


  第二十条 自治机关依照法律的规定和自治县实际,管理和保护自治县境内的土地、矿藏、水流、森林、草山草坡等自然资源,依法确定和保障其所有权和使用权。


  自治县根据法律规定和市场需求,对可以由本地方开发的自然资源,优先合理开发利用。


  自治县的资源开发项目享受上级国家机关在投资、金融、税收等方面的扶持和照顾。


  第二十一条 自治机关努力改善投资环境,积极开展对内对外经济技术合作,制定优惠政策,引进资金、技术设备和先进管理方法。


  自治机关对外地及外商在自治县投资基础设施建设、发展公益事业、兴办企业等提供优惠条件,依法保护其合法权益。


  自治机关支持上级国家机关隶属的企业、事业单位在自治县进行开发建设,并帮助这些企业协调好与地方的经济利益关系。


  第二十二条 自治县农村应不断完善以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制,正确引导农民按自愿互利原则,发展多种形式的经济联合体,切实保护农民的合法权益。


  自治县加强农业基础设施建设,推广先进的农业实用技术,加快农业标准化体系建设,加大农业产业结构调整力度,努力提高农业综合效益。


  自治县依法保护农业用地,禁止乱占耕地和其他土地,农村集体土地使用权可以依照法律规定转让,但未经批准不得改变其用途。


  第二十三条 自治机关加强土地管理,依法监督自治县境内土地资源的保护和开发利用,实行土地用途管制制度、土地有偿使用制度,建立规范的土地资本营运机制。


  自治机关征收的新增建设用地的土地有偿使用费,除上缴国家部分外,其余部分由自治县专项用于耕地开发。


  第二十四条 自治机关把林业作为一项重要产业加强建设,坚持以营林为基础,普遍护林,大力造林,采育结合,永续利用的方针,深化森林分类经营管理,建立比较完备的生态体系和产业体系。


  自治机关切实加强森林资源的管理,禁止乱砍滥伐、毁林开荒和乱占林地;保护珍稀野生动植物;预防森林病虫害;预防森林火灾。


  自治机关正确处理生态效益与经济效益、近期利益与长远利益的关系,科学、合理地实施天然林保护工程和退耕还林工程。鼓励多种经济成份、多种形式的绿化造林,实行谁造谁有,合造共有。


  自治机关制定商品林的发展规划,搞好林副产品的开发利用。合理解决好农村居民的生产生活用材。公民、法人和其他组织营造的商品林木可以依法继承、转让和出售。


  自治县在实施天然林保护和退耕还林工程中,地方财力受到影响时,报请上级国家机关给予自治县财政相应的经济补偿。


  第二十五条 自治县积极发展畜牧业和其他养殖业。统一规则,科学开发和利用草山草坡,正确处理林牧矛盾,推广良种,保护和发展地方优良畜种,建立健全各种服务体系,加强畜禽疫病防治,发展饲料加工,提高畜禽产品质量,推进产业化经营。


  第二十六条 自治机关依照法律规定,加强水资源的保护和管理,结合自治县实际,制定总体规划,综合利用,合理开发,科学保护,发挥水资源综合效益。


  自治县鼓励公民、法人和其他组织按照统一规划开发利用水资源,实行谁投资谁收益的原则,保护投资者的合法权益。


  自治县加强水利基础设施建设和管理,强化水土保持,鼓励兴修水利,防治水害。


  自治机关实行取水许可制度和有偿使用水资源制度,依法征收的水资源费作为自治县水资源的开发利用、涵养保护和规划管理的专项基金,专款专用。


  第二十七条 自治机关依法管理所属的企业、事业单位,未征得自治机关的同意,不得改变其隶属关系。


  自治机关支持发展股份合作、独资、合资等多种形式的企业,并给予正确引导,使之健康发展。


  自治机关依法对企业和个体工商户进行管理、协调、监督,提供服务,尊重其自主经营权,维护其合法权益。


  第二十八条 自治县境内的企业、事业单位,应当尊重自治机关的自治权,接受自治机关的监督。


  自治机关保障上级国家机关设在自治县境内的企业、事业单位的合法权益,并依法监督他们遵守国家法律、法规和自治条例、单行条例。


  第二十九条 自治机关根据地方的财力、物力和其他具体条件,在国家计划指导下,统筹安排基本建设项目。


  自治县各项基础设施建设项目享受上级国家机关减少或免除配套资金的照顾。


  自治机关重视城乡建设,编制城乡规划并认真组织实施,把沙坪及其他重点集镇建设成为连接城乡经济和文化的纽带。


  第三十条 自治机关在上级国家机关的指导和帮助下,积极发展邮电事业,加强邮政、电信设施的建设、管理和保护。


  第三十一条 自治机关在上级国家机关的帮助下,统一规划,积极发展交通运输业。鼓励集体组织和个人兴修公路和兴办交通运输业,保护其合法权益。


  自治县干线公路和乡村道路建设,享受上级国家机关专项扶持及对民族自治地方的特殊政策和优惠照顾。


  第三十二条 自治机关按照国家规定的物价管理权限和作价原则,制定和调整本地方的产品和商品价格。


  自治县实行开放的、多种形式的市场流通体制,依法打击制售假冒伪劣商品和价格欺诈行为,整顿和规范市场经济秩序。


  第三十三条 自治县根据国家民族贸易政策的规定,享受国家的优惠政策和照顾。


  自治县在上级国家机关的支持帮助下,积极组织好少数民族特需商品的生产和供应,满足少数民族群众生产、生活的特殊需要。


  自治县依照国家的有关规定,开展对外经济贸易,扶持和保护出口商品生产,鼓励出口创汇。


  第三十四条 自治机关制定旅游开发总体规划,加快黑竹沟等原始生态景区景点开发,完善配套基础和服务设施,发展具有民族特色的旅游业。


  自治县鼓励各种社会团体:经济组织和个人在自治县投资开发旅游资源,保护其合法权益。


  第三十五条 自治机关依法保护、管理、合理开发利用矿产资源。保障探矿权人和采矿权人的合法权益。制定优惠政策,鼓励各种经济组织和个人在自治县投资勘查、开发利用矿产资源。


  自治县内应当征收的矿产资源补偿费,由自治县地质矿产行政主管部门负责征收。除上缴国家部分外,其余部分由自治县专项用于矿产资源的保护、管理和开发利用。


  第三十六条 自治机关注重环境保护,在开发资源和各项建设中,防止破坏生态、污染环境和造成其他公害。坚持谁污染谁治理的原则,对造成严重污染和其他公害的单位和个人依法追究责任。


  第三十七条 自治机关加强安全生产监督管理,强化安全事故责任追究制度。各企业、事业单位应建立健全安全生产责任制度,保证安全生产,保障劳动者的生命安全。


  第三十八条 自治机关对农村贫困地方加强调查研究,帮助制定规划,在资金、物资、技术、人才、信息等方面给予扶持和帮助,使当地各族人民能够利用本地资源发展生产,尽快脱贫致富。对彝族聚居的贫困地方要给予重点照顾。


  自治县在上级国家机关的帮助下,对农村贫困地方实行有计划的扶贫开发。


  第三十九条 自治县的财政是一级地方财政,是国家财政的组成部分。


  自治机关依法管理自治县的地方财政。凡是依照国家财政体制属于自治县的财政收入,均由自治机关安排使用。


  自治县的财政预算支出,设立民族机动资金和预备费。


  自治机关在执行财政预算过程中,自行安排使用收入的超收和支出的节余资金。


  第四十条 自治县在全国统一的财政体制下,通过国家实行规范的财政转移支付制度,应当享受一般性财政转移支付、专项财政转移支付、民族优惠政策财政转移支付和国家、省、市确定的其他方式财政转移支付的照顾。同时享受省、市对自治县共享收入全部返还的照顾。


  第四十一条 自治机关对自治县的各项开支标准、定员、定额,根据国家规定的原则,结合自治县的实际情况,制定补充规定和具体办法。


  自治机关在执行财政预算的过程中,由于上级国家机关税收减免政策,企业、事业单位隶属关系的改变,以及遇有重大灾害等原因,使财政减收增支时,报请上级国家机关增大转移支付补助的力度。


  第四十二条 自治县依照国家规定,享受中央、省、市对自治县的各项补贴。上级国家机关给自治县的各项建设资金和其他拨款,除专用款项外,由自治县按有关规定统筹安排使用,任何部门和单位不得扣留、截留、挪用,不得用以顶替自治县正常的预算收入。


  自治县境内隶属于上级国家机关的企业、事业单位返还给自治县的利润或资源补偿费,不抵减上级对自治县的补贴,作为经济建设资金由自治县自行安排使用。


  自治县根据国家电站占用自治县的耕地和库区移民等实际情况,合理分享国家电站提取的“库区维护基金”,用以解决库区移民的生产和生活问题。


  第四十三条 自治县行政事业性收费和专项基金收入,主要用于发展自治县的各项事业,其上交比例应低于一般地区。


  第四十四条 自治机关加强对预算内和预算外资金安排、使用的管理和监督。


  自治县财政预算的部分调整或变更,自治县人民政府应当报经自治县人民代表大会常务委员会审查批准。


  第四十五条 自治县境内的应税企业、单位和个人,均应向自治县的税务机关依法纳税。


  第四十六条 自治机关在执行国家税法时,除应由国家统一审批的减免税收项目以外,根据法律规定和自治县经济发展的实际,报经省人民政府批准,对需要加以照顾和鼓励的项目,可以实行减税或者免税。


  第四十七条 自治机关要充分发挥金融部门的杠杆作用,努力扩大资金来源。积极开拓金融市场,提高筹集融通资金的能力和效率,发展农村信用合作社,提高社会信用,防范金融风险,促进自治县经济发展。


  自治县享受上级国家机关下达或分配财政借款、专项资金、上缴资金额度及各种债券和指标时的照顾。


  第四十八条 自治县积极发展养老保险、失业保险、医疗保险等社会保险事业,建立健全多渠道的社会保障体系。


  自治县积极发展商业保险。保险机构要遵守诚实信用的原则,合法经营,依法纳税,维护保险当事人的合法权益。


  自治机关动员社会力量办好社会福利、社会救济、优抚安置和社会互助等社会保障事业,对军属、烈属、鳏寡老人、残疾人员和孤儿给予关心和照顾。


  第四十九条 自治县的审计机关依照法律规定独立行使监督权,对本级人民政府和上一级审计机关负责。


第四章 自治县的教育、科学、文化、卫生、体育事业


  第五十条 自治机关依法管理自治县的教育事业,坚持教育为社会主义现代化建设服务的方针,制定适合自治县实际情况的教育规划,改革教育体制。


  自治机关加快教育事业的发展,鼓励多种形式的社会办学,强化基础教育、职业教育,大力发展成人教育、学前教育、高中阶段教育,逐步建立远程教育网络。


  自治县各级各类学校要加强思想政治工作,深化教育改革,全面推行素质教育,培养德、智、体等全面发展的合格人才。


  自治机关优化教育资源配置,改善办学条件,保护学校财产,维护正常教育教学秩序,提高教育教学质量。


  自治机关重视盲、聋、哑、弱智儿童和青少年的特殊教育。


  自治机关提倡并鼓励自学成才。


  第五十一条 自治县鼓励企业、事业单位、个人及其他社会力量捐资助学,合作办学,保护其合法权益。


  第五十二条 自治机关逐步增加对教育的财政投入,其增长幅度应高于自治县地方财政经常性收入的增长比例。


  自治机关采取多种形式大力发展民族教育,切实办好以寄宿制和助学金为主的民族中、小学校(班),所需经费由自治县财政给予解决,不足部分报请上级财政给予补助,保障就读学生完成义务教育阶段的学业。


  自治县对义务教育阶段寄宿制的农村少数民族学生和贫困的汉族学生给予适当的生活补贴,少数民族特困家庭的学生享受助学金,免交学杂费。


  自治县内的彝族中、小学(班),应当同时采用汉语文和彝语文进行教学,推广全国通用的普通话。


  第五十三条 自治县内的高中招生时,对少数民族学生适当降低录取分数。


  自治县报考大、中专院校的考生,根据国家有关规定,享受放宽录取标准和条件的照顾。对考入大专院校学习的农村少数民族学生和汉族贫困学生给予适当的补助。


  第五十四条 自治机关加强教师队伍的管理和建设,不断提高教师素质。


  自治机关依法保护教师的合法权益,提倡尊师重教。对教师在政治上、生活上给予关心照顾,稳定教师队伍;鼓励教师到少数民族聚居地方和边远乡村小学从事教育工作,福利待遇从优。


  第五十五条 自治机关根据经济建设和社会发展的需要,制定科学技术发展规划,管理和发展科学技术事业,鼓励科研活动,普及科技知识,推广科技成果,开拓科技市场,保护科技人员的合法权益;对科研和推广应用先进技术成绩显著的单位和个人,给予奖励。


  第五十六条 自治机关坚持先进文化的前进方向,管理自治县的文化事业,弘扬和发展具有时代精神、民族特点的文化艺术。发展文学、艺术、新闻、出版、文化馆(站)、图书馆(室)、电影院(电影放映队)、广播、电视等文化事业,加强文化设施建设。开展丰富多彩、健康向上的文娱活动,丰富自治县各族人民的文化生活。


  自治机关加强文化市场的建设和管理,依法打击反动、淫秽物品的宣传和经营活动。


  自治机关保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产,继承和发展优秀的民族传统文化。


  自治机关重视档案事业,加强地方史志的整理和编纂。


  第五十七条 自治机关依法管理城乡医疗卫生事业,制定发展规划,坚持以农村为重点、预防为主、中西医并重,发展民族传统医药,鼓励投资主体多元化,依法兴办多种形式的医疗机构,逐步建立完善的县、乡(镇)、村三级医疗卫生网络。


  自治县加强对地方病、传染病、职业病和农村常见病的防治。开展群众性的爱国卫生运动和卫生知识宣传教育,积极发展妇幼、母婴、老年保健事业。


  自治县加强医疗卫生队伍和设施建设,抓好职业道德教育,不断提高医疗水平。对少数民族聚居地方和边远乡(镇)从事医疗、卫生、防疫工作的医务人员在生活上给予适当的补贴。


  自治机关依法加强医疗机构和药品的监督管理,严禁制售、使用假劣药品和医疗器械,依法加强公共卫生、食品安全的监督管理。


  第五十八条 自治县实行计划生育,提倡晚婚晚育、优生优育,有计划地控制人口的自然增长,提高人口素质。按照法律的有关规定适当放宽生育政策,具体办法另行规定。


  自治县加强对流动人口计划生育的管理。


  第五十九条 自治机关发展体育事业,加强体育场馆基础设施建设,开展全民健身活动,继承和发展民族传统体育项目,增强各族人民的体质。


  自治县加强民族竞技体育队伍建设,对在全国、省、市体育比赛中获得奖牌者给予奖励。


第五章 自治县内的民族关系


  第六十条 自治机关保障自治县内各民族都享有平等权利,提倡各民族人民团结友爱、互相信任、互相尊重、互相学习、互相帮助,不断增强汉族干部和少数民族干部之间的团结,充分调动自治县各民族人民的积极性,共同建设自治县。


  第六十一条 自治机关教育和鼓励自治县各族干部互相学习语言文字。汉族干部要学习彝族的语言文字,彝族和其他少数民族干部在学习、使用本民族语言文字的同时,也要学习全国通用的普通话和汉文。


  自治机关对熟练使用彝汉两种语言文字的国家机关工作人员,予以表彰或奖励。


  第六十二条 自治机关在处理涉及自治县内各民族的特殊问题时,应当与有关民族的代表充分协商,尊重他们的意见。


  自治县对为民族团结进步事业和民族经济、文化建设做出突出贡献的人员给予表彰和奖励。


  第六十三条 自治机关不断加强对各族人民的社会主义法制教育和社会公德教育,改革不适应社会发展的陈规陋习,严禁宗族和家支开展非法活动。


  第六十四条 自治县内各民族的传统节日都应当受到尊重。


  自治县一年一度的彝历年节为自治县彝族人民的传统节日。


  每年公历十月一日为自治县成立纪念日。


  每年公历十一月为自治县民族团结进步宣传月。


第六章 自治县的干部、专业人才和技术工人的培养与管理


  第六十五条 自治县各族干部应认真学习马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想,学习时事政策、法律知识、业务知识、现代科技知识、管理知识和市场经济知识,不断提高政治素质和业务素质;加强调查研究,改进工作作风;密切联系群众,倾听人民群众的意见和建议,自觉接受人民的监督,艰苦朴素,廉洁奉公,努力为人民服务。


  第六十六条 自治机关根据社会经济文化发展的需要,把培养和造就高素质干部队伍和各类专业技术人才作为一项重要任务,采取多种措施,从各民族特别是彝族公民中培养各级干部、各类科学技术和经营管理人才。


  自治机关根据国家的干部政策,结合自治县的实际情况,按照德才兼备的原则选拔和配备干部。注重配备彝族和其他少数民族干部、妇女干部。


  第六十七条 自治机关尊重知识、尊重人才。制定优惠政策吸引各类优秀人才,并为他们提供发挥才智的环境和条件。


  自治县对有突出贡献的各类人才给予奖励。


  第六十八条 自治机关在录用工作人员时,对彝族和其他少数民族人员给予适当照顾。自治县的企业、事业单位依照国家规定招收人员时,优先招收少数民族人员,并可从农村少数民族人口中招收一定数量的人员。


  第六十九条 自治机关根据上级国家机关的有关规定,结合自治县的实际,确定对干部职工的地方性优待和补助办法。


  第七十条 自治机关积极开展同外地的教育、科学技术、文化、卫生、体育等各方面的交流和协作,鼓励外地的各种专业人才参加自治县的各项建设,并分别给予经济补贴和优待。


第七章 附  则


  第七十一条 自治县内的一切国家机关、各政党组织、社会团体、企业、事业单位和各族公民,必须遵守本条例。


  自治县人民政府应按照本条例制定实施办法。


  自治县人民代表大会及其常务委员会加强对本条例和法律、法规执行情况的监督和检查。

不分页显示   总共2页  1 [2]

  下一页

内幕交易及其法律控制研究
李倩 中央民族大学 100081

【摘 要】内幕交易是一种证券投机行为,是一种欺诈交易行为,是证券犯罪的一种常见形态。本文通过对内幕交易概念的界定,法律规制内幕交易行为的价值依据和我国现行立法状况的分析,从内幕交易构成要素,预防监控制度和制裁制度等方面探讨了我国现行立法的不足并提出了完善建议。
【关键词】内幕交易 内幕信息 内幕人员

背景:证券市场既是一个风险市场,也是一个机会市场,投资者要想抓住时机,就必须及时充分地掌握上市公司的真实信息,这样才能把握证券价格的未来走势,成功地进行交易。在我国证券市场形成之初,由于市场的不规范运行和立法的滞后,一方面是无法可依,一方面却是有利可图,因此内幕交易的普遍存在就不难理喻。从法律理念出发,只有在禁止内幕交易的法律产生之后,内幕交易才会被赋予“违反”的属性,从而也才会出现所谓“内幕交易案件”的问题。据统计资料显示,“截至1999年6月底,我国证监会共公布了133起市场不当行为案件,涉及大约271家单位、近200名个人,总计没收非法所得大约65687万元,罚款约10408万元。 而在这些不当行为中,内幕交易及与内幕交易相关的案件,占有相对大的比例。正如有的学者指出:“在证券市场上,大约80%的违法案件与内幕交易相关,大约80%的违法交易金额与内幕交易案件有关。 有人统计,在我国证券市场短短的十年多历程中,截至1999年6月,查处并曝光并有相当影响的内幕交易案件,就多达6起 ;又有人统计,自1993年中国证监会成立以来,到2001年6月底止,证监会查处的案件即有8起 ,这不能不引起我们的深思。为保障投资者能够平等地获得信息,享有公平获利的机会,就必须严禁内幕交易,使所有投资者能够站在交易前的同一起跑线上,凭着各自对已公开信息的技术分析和理性判断,展开公平竞争。

一、内幕交易的概念界定
什么是内幕交易(Inside Trading)?这是一切有关内幕交易理论的逻辑起点,它不仅涉及股份公司、公司管理人员、证券投资者的利益,也涉及股份公司和证券市场运行机制的设计,还关乎证券法律的价值取向和制度构造。然而这一看似简单的问题,却很难给出一个令人信服的答案。在国外,内幕交易无统一的定义,即使美国这一最早制定反内幕交易法的国家,在法律中也没有内幕交易的概念和定义。究其原因,关键在于人们对其要素的理解有所不同,即对构成内幕交易的诸要素的内容和范围存在分歧。目前学术界一般认为,内幕交易应包含内幕人员、内幕信息、利用内幕信息的行为等基本要素,主要的分歧在于究竟以哪类要素为中心来定义内幕交易。例如,根据定义的侧重点不同,国内的定义大致有五类:1、强调行为目的性的定义:“证券内幕交易是指掌握内幕信息的人利用内幕信息进行的证券交易,目的是获取利益(包括物质利益和非物质利益)或减少损失” 。2、强调行为危害性(或不正当性)的定义:“证券内幕交易是指内幕人员和非内幕人员,利用内幕信息,买卖或建议他人买卖证券,损害其他投资者利益和证券公司公证性的行为” 。3、强调行为违法性的定义:“内部人交易是指若干知道有关上市公司未公开之重要消息者,不法地利用此项消息,从事有关该公司股票的买进或卖出的行为” ;4、强调主体特殊性的定义:“证券内幕交易是指因其特殊地位而获取上市公司内幕情报的人员,利用该信息转变为公开信息的时间差,进行证券交易以牟取暴利的行为” ;5、强调犯罪特征的定义:即《刑法》第180条第1款对内幕交易罪的定义。本文认为,应当采用一种以内幕信息为中心的定义方法,即掌握未公开而对证券价格有重大影响的信息的人,利用该信息从事证券交易或使他人从事证券交易的行为。 至于为何要以内幕信息为中心来定义内幕交易,笔者将在下文对内幕交易结构的分析中进一步阐述。

二、对内幕交易进行法律规制的理由
在证券市场发展的初期,法律并没有禁止内幕交易。直到本世纪20年代,美国证券市场大崩溃,引起史无前例的经济大恐慌,人们才反思到,内幕交易的盛行,影响到证券市场的稳定和投资者的信心,是引起证券市场瘫痪的重要原因之一。所以,1934年的美国《证券交易法》,首次以立法的方式禁止包括内幕交易在内的各种证券欺诈行为。迄今为止,各国证券法几乎无一例外地建立了禁止内幕交易,反对证券欺诈的法律制度。但是在禁止内幕交易的必要性问题上尚存在不同的观点。
有人从市场经济是自由经济的角度出发,认为利用市场信息,追求商业利润是每一位证券市场投资者的权利,因此,投资者也必须面对因其决策失误而带来损失的市场风险。在内幕交易中,买卖者与内幕人员在双方自愿的基础上达成交易,就不应抱怨内幕交易的不公平;有理论将内幕交易视为是对企业管理人员的一种褒奖手段,企业管理人员通过内幕交易得到的利益是对其才智和管理的报答;还有人提出任何依赖资讯的市场都存在内幕交易的理论,认为对内幕交易大加批判,是对市场规律的不理解;退一步说,即使内幕交易有害,但由于其渗透范围广,很难加以控制,而且证券交易实行的是集中竞价买卖制度,对内幕交易进行监督,追查,取证非常困难,所以,从法律操作的角度讲,对内幕交易进行规制,其成本大于收益。
另一方面,内幕交易的危害也得到了大多数国家的认可,否则就不会有世界上大多数国家制定反内幕交易法律来规制内幕交易。一是内幕交易增加了公司经营风险:如果允许内部人员从事内幕交易,那么内幕人员就会选择比股东所要求或预期的风险更大的风险投资方案,即使该方案失败了,失败的风险完全可以转到股东身上。这种游戏把公司及公司股东推到了十分危险的境地;二是内幕交易引发市场道德风险:信息不对称是证券交易中的普遍现象,内幕人员借自己掌握而公众未掌握的内幕信息大量买入或卖出证券,致使不知情的公众做出反向行为,内部人员以损害其他投资者和中小股东的利益作为自己牟利的代价,违背了公认的商业道德,增加了市场的道德风险;三是导致市场反向淘汰:如果投资者对有关公司资产的信息没有公司内幕人员灵通,该公司证券的市场价格就可能被扭曲,从而抑制质量较高的企业的积极性,而鼓励资金向低质量企业流动,最终造成“劣者驱逐良者”的现象,损害公司利益;四是损害投资公众信心:投资者进入证券市场是为了取得回报,而投资者的这种回报预期依赖于投资者对市场前景的判断。因此,一个理性和诚实的投资者,不可能在信息不对称而又允许滥用信息优势的情况下,还能对证券市场抱有信心。正是基于以上理由,各国证券法律制度都将内幕交易行为视为一种法律禁止的证券欺诈行为,并通过行政的,刑事的和民事的法律手段加以防治。

三、我国反内幕交易的立法状况
像其他许多国家一样,我国并没有单独的反内幕交易法,反内幕交易立法仅仅是证券立法中的一个相对独立的内容。总体而言,我国反内幕交易立法是与我国的证券立法同步发展的。其发展历程大致分三个阶段:1、初创阶段。最早规定反内幕交易的规范是1990年中国人民银行发布的《证券公司管理暂行办法》,之后1993年《股票发行与交易管理暂行条例》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》具有里程碑的意义。对内幕交易的概念、交易行为、法律责任、内幕交易的预防做了规定,构建了内幕交易法律制定的基本框架。2、发展阶段:由于以上两部法立法层次不高且规定比较笼统,给执法带来了相当的困难。随着违法行为愈演愈烈,国家采取了两方面措施:一是中国证监会于1997年6月痛下决心,查处了一批集中巨额资金操纵股市的大券商;二是修订刑法中有关证券犯罪的条款,对严重的证券违法行为给予刑事制裁,1999年对《刑法》第180条的修正以国家正式立法的形式明确了内幕交易的刑事责任;3、成形阶段:1999年7月1日《证券法》正式实施标志着我国对反内幕交易的规定基本成形。这些规定主要有:
1.反内幕交易立法的指导思想和基本原则
《证券法》第5条规定:“证券发行、交易活动,必须遵循法律、行政法规;禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场行为”。与此相呼应是第67条:“禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动”。
2.内幕交易构成要素的规定
这是反内幕交易法律制度的核心内容。根据规定,内幕交易有三大要素构成:
(1)内幕信息。第69条规定:“内幕信息是指证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”。从定义可知,我国内幕信息需要两个构成要件,即“重大性”和“未公开性”,对“确切性”未加规定,对何为“重大影响”以及“未公开”法律并无进一步解释。第2款对内幕信息作了具体列举:包括十类信息和一个弹性条款。
(2)内幕人员。《证券法》没有使用“内幕人员”概念,而是使用“证券交易内幕信息知情人员”取而代之。具体包括:公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员;持有公司5%以上股份的股东;发行股票的控股公司的高级管理人员;由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员;证券监管人员以及中介机构人员;最后,为做到万无一失,又有一个弹性条款,即国务院证券监督管理机构规定的其他人员;此外,在70条还规定了“非法获取内幕信息的其他人员”。
(3)利用内幕信息的行为样态。根据《证券法》70条规定,内幕交易行为有三种样态:内幕人利用内幕信息买卖相关证券;泄露内幕信息;内幕人利用内幕信息建议他人买卖证券。
3、内幕交易的预防体系
我国《证券法》在继承《股票暂行条例》和《禁止欺诈办法》,参照国外立法经验基础上,具体系统地确立了内幕交易的预防制度,并有所创新和变化,包括:(1)信息公开制度进一步完善;(2)证券业和金融业分业经营;(3)自律性管理;(4)公司高级管理人员的股份转让禁止;(5)公司大股东持股和交易申报、公开制度;(6)异常情况报告制度;(7)证券交易所的停牌制度;(8)实时监控、风险防范制度。

4、监管机构的设置
我国《证券法》十分重视行政执法机构在证券市场监管中的角色,第7条规定:“国务院证券监督管理机构”是证券市场中法定的行政执法机构;其次还从职权赋予方面下了较大功夫,第167、168、171条分别规定了其职权、有权采取的措施等;同时强化了监管者的义务,如第169、170、172、173、174条等。
5、内幕交易的法律责任
直接针对内幕交易法律责任的条文是第183条。从这一条文中我们可以看出,《证券法》只规定了内幕交易的行政责任和刑事责任,而对刑事责任的规定,不外乎是对刑法规定所作的衔接而已,具体的刑事责任则体现在《刑法》第180条之中。
四、完善我国反内幕交易法律控制体系的思考
反内幕交易的法律控制体系,也就是反内幕交易法律制度体系。从广义上说,一切防范、调查和处罚内幕交易的法律规范和制度设计都属于内幕交易法律控制的组成部分。如公司法中的治理结构制度,证券法上的信息披露制度,市场中介组织制度,证券交易制度等,都属于反内幕交易法律制度的范畴。从狭义上说,内幕交易法律控制制度仅指专门针对内幕交易所作的法律规定和制度设计。上述公司法中的治理结构制度,证券法上的信息披露制度,市场中介组织制度,证券交易制度等不属于反内幕交易法律制度的内容。本文以狭义反内幕交易制度为基础展开讨论。
(一)内幕交易基本概念的界定
1.内幕信息界定标准中的问题
内幕信息的界定标准不够明确,《证券法》第69条规定:“证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,为内幕信息”。这一规定揭示了内幕信息的三个认定标准:即相关性、重大性和未公开性。首先,我国对何为重大性的判断标准不明确。虽然法律对重大信息做了列举,但列举不可能穷尽一切情况,即使第八项由国务院证券监督管理机构认定的其他重要信息对此做了补充,充分给予执法者自由裁量权,但也使执法者和当事人不能得到明确的指引,且会引起同样案件在不同时间、地点可能出现不同处理或判决结果的局面。本文认为,重大性的标准应该指信息的重要性,即信息一旦公开,任何理性投资者不得不重新考虑其原有投资决策;其次,未公开性标准太过笼统。按现行规定,凡在法定报刊上公开的信息,是以报刊登载时间作为信息公开的时间,而这一做法显然否认了信息公开的最实质性标准——“市场消化”,其后果是“内幕人员军团”将在信息公开之时,抢在其他投资者“得知、理解该信息并做出决策”之前进行交易,从而可能将内幕交易合法化。依照西方有效市场理论,只有当某一信息溶入到证券价格当中,对证券价格产生影响时,才算公开。一般认为信息公开的标准有三个:①全国性的新闻媒介上公布该信息;②通过新闻发布会公开信息;③市场消化了该信息,即市场对该信息已做出反应。 因此,法律应规定一个“市场消化”的标准和“市场消化”所需要的时间或确定该时间的原则。再次,未规定“确切性”的标准。规定“确切性”的意义在于通过区分谣言、误传与内幕信息的界限,将内幕信息与非内幕信息区分开来。一般而言,不是源于信息源,而是市场中的某些无中生有、捕风捉影或人为杜撰的“信息”不是内幕信息。例如,上市公司信息修披露过程中故意弄虚作假,某一投资者不知将要披露的信息是虚假信息,而以此为“内幕信息”进行了交易,只要该上市公司后来公开的信息仍然是弄虚作假的那些信息,该投资者即不能以所获得的信息是虚假信息为由,主张不成立内幕交易。所以应该规定,确切性是指源于信息源且与信息源的信息内容有实质性的吻合,至于信息源的信息本身是否真实,并不影响内幕信息的构成,此外,非来源于信息源或对信息源信息无根据的猜测、妄断,不具有确切性,而这正是内幕交易与市场操纵的区别。
2、内幕人规定中存在逻辑混乱
我国《证券法》无内幕人概念,而使用的是“证券交易内幕信息知情人员”及“非法获取证券交易内幕信息的其他人员”。实际上使用这两个概念的目的就是试图克服传统内幕人员概念将内幕人仅局限于公司内部人员和与公司有特定联系的人员的弊端,但是所采取的方法不仅不够简明,且在逻辑上引起了不小的混乱。本文认为,考虑到在最近的立法中,各国立法机关对内幕人的范围作了甚为广泛的规定,而晚近对内幕交易进行立法管制的国家,则借鉴其他有关国家的立法经验,对内幕人范围的界定有“一步到位”、“无所不包”倾向,建议将“获知或已掌握内幕信息”作为内幕人的本质属性或最根本的认定标准——这是从逻辑上彻底厘清内幕人概念的唯一出路;在内幕人的范畴下,对内幕人进行重新分类,可以在考虑我国既有分类的基础上,将内幕人分为“合法获取内幕信息的内幕人”和“非法获取内幕信息的内幕人”。凡是有合法根据从信息源获取内幕信息的人员,是合法获取内幕信息的内幕人,公司内幕人员、市场内幕人员、政府内幕人员都合法获取内幕信息的内幕人员;反之,没有法律依据而获得内幕信息的人员,即为“非法获取内幕信息的内幕人”,如内幕人的家属从内幕人处获得内幕信息,是为典型的“非法获取内幕信息的内幕人”;扩大内幕人的列举范围,可以增加政府有关管理部门因履行职责而获得内幕信息的工作人员,在经济活动中与上市公司有业务或其他往来关系而获得内幕信息的单位或人员,兼并、收购人及其谈判代表、高级管理人员等。
另外,笔者在上文将内幕交易定义为掌握未公开而对证券价格有重大影响的信息的人,利用该信息从事证券交易或使他人从事证券交易的行为。这种以内幕信息为中心来定义内幕交易的理由是:内幕人概念的外延有不断扩大的趋势,因此改变以在公司中的特定身份与公司有特定联系为判别内幕人的标准,在分析内幕交易的构成要件时,树立内幕信息决定内幕人,利用内幕信息是内幕交易的最终决定要素的观念;要求人们在反内幕交易立法总,除了注重对公司内幕人员的控制外,更应当从信息管制的角度,对市场内幕人员、政府内幕人员以及获得内幕信息的其他内幕人员进行控制。
3、完善“利用内幕信息”的有关规定
“利用内幕信息”是构成内幕交易的最终构成要素,它包括了“利用内幕信息”的主观心态、客观表现方式和例外情况等内容。在内幕交易行为的认定中,有一极为重要的制度,也是现代西方主要国家以及我国台湾地区所采取的一种做法,这就是主观推定及主观推定的抗辩。可以说,在“利用内幕信息”行为的认定上,坚持过错推定与允许合理抗辩,并辅之举证责任倒置,是目前反内幕交易立法的一种重要制度保障。我国《证券法》在这一方面存在明显不足。本文认为,首先,确立过错推定原则,即针对主观推定的缺位,在反内幕交易立法中,明确将过错推定及举证责任倒置作为认定内幕交易的一项司法制度。这不仅是国外及我国台湾地区实践经验的总结,而且对于降低原告诉讼成本、减轻监管机构举证负担、有利打击内幕交易具有极为重大的意义。须说明的是,实行这一制度,并不意味着监管者或原告完全不负举证责任,据美国的经验,可以规定控方负举证证明被控方获知内幕信息并知道该信息为内幕信息。其次,在规定过错推定的同时规定被告的抗辩理由。在本质上,允许抗辩并不是对违法者的袒护,而是对某种法律制度可能“过度”或“存在缺陷”的一种矫正。本文认为,这一问题可以综合借鉴国外经验,在实行过错推定的前提下,从三个方面考虑适应例外:一是合法行为抗辩,如履行法定义务、公司职责或公司与他人的约定义务向有关单位或人员提供内幕信息或从事交易,不构成内幕交易;二是非内幕人抗辩,如确实不知道某一内幕信息而照通常的方式所进行的证券交易,又如内幕信息已经为市场所消化等,因交易人未掌握“内幕信息”或所掌握的已经是被市场所消化的信息,故不属于“内幕人”,从而不构成内幕交易;三是无因果抗辩,即有证据证明证券交易与所掌握的内幕信息无因果联系或属于与所掌握内幕信息无关的善意交易,如因紧急情况或债务危机必须处置财产而出售股票,不构成内幕交易。
(二)预防监督制度的完善
预防监督是反内幕交易制度的重要组成部分,我国反内幕交易立法自一开始起,就非常重视法律中预防监督制度的设计和完善。应当说经过近十年的努力,我国反内幕交易立法中的预防监督制度,已经取得了重大进步。然而,从我国现行法律制度的设计来看,还有不尽完善之处。
1、信息披露存在不足
最彻底的信息披露是对内幕交易最彻底的预防。我国信息披露存在以下问题:一是未将国家政策、法规制定中的信息列为重要信息,故不在要求披露之列;二是未将政府及政府各部门对特定上市公司的管理活动和决策(包括审批、核准、调查、处罚和奖励)等信息列入披露之列;三是未将源于公司外部的对某一上市公司的证券价格有重大影响的信息(如审计师事务所、会计师事务所、律师事务所在审查其他单位的资料时发现的而上市公司本身还不知道的重大问题或即将发生的重大问题等)列入“重大事件”的范畴。诸如此类的问题,在其他法律和法规未做出明确规定前,试图以第62条第2款第11项“法律、行政法规规定的其他事项”加以涵盖,是不具有任何现实的可能性的。
2、确立公众监督制度
为消除《证券法》取消原有法规中检举和奖励制度所带来的负面影响,应正式确立公众监督制度。这是因为,无论国家监管还是社会组织的自律,都是从上而下的一种管理。这种管理受自身人力、物力的限制,以及管理角度的限制,不可能全面和彻底。广大投资者置身股市并对股市情况有直接的了解和切身的感受,而且人数众多,如果充分依靠广大投资者进行监督,可能会产生意想不到的巨大效果。据各国法律的规定,公众的监督主要有举报,受害人投诉,新闻监督等。
3、建立自律组织的监督
无论是采用自律型或混合型管理模式的国家,如英国、德国、意大利,还是采集权管理模式的国家,如美国,自律机制都起着非常重要的作用。针对我国法人从事内幕交易比较突出的现象,应该强化有关自律管理的规范,特别是应强化证券业协会对其成员的日常管理权利。此外,如果我国金融业采混合经营,则要考虑给“中国墙”制度的建立留下立法余地。 中国墙制度作为一种经营证券业企业的自律机制,是刻意针对内幕信息或内幕交易的,其最大特色是从信息流动的角度出发,设计预防内幕交易的相关措施。因此,它对于防止内幕交易,有相当积极的意义。