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国际法上的废除死刑/郑圣果

时间:2024-06-26 12:57:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8280
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国 际 法 上 的 废 除 死 刑
中国政法大学
郑圣果

内容摘要:尊重、保护生命权已然成为人类文明社会的共识,并构成了国际人权公约一项根本内容。二战后国际法在死刑问题上的原则和趋势是严格限制并逐步、最终废除死刑,国际刑事司法机构已排除了死刑的适用。我国已签署《公民权利和政治权利公约》,死刑立法的调整是保障人权、履行公约义务和与国际立法接轨的现实需要。
关键词:死刑、废除、人权、公约、国际刑事司法机构、国内立法

一、 引言
自贝卡利亚1764年在其著名的《论犯罪与刑罚》一书中首倡废除死刑以来,在该问题上的争论一直历久不息。随着人类文明和刑法理论的发展,二战后对人权状况重新审视的热潮再一次唤起国际社会对以剥夺生命为内容的死刑的广泛关注——“废除死刑的运动与人权运动密不可分” 。本文以国际人权法为主要视角,考察和总结了几十年来国际法在死刑问题上的发展历史与趋势,结合国际司法机构的相关实践,对我国的相关刑事立法提出一些建议,以期真正实现和落实一系列人权公约所孜孜以求的“人的固有尊严和权利与自由的普遍尊重和遵行”。

二、 国际人权法对死刑的基本态度:从限制到废除死刑

1、 相关国际人权文件
(1)、一般性国际文件中的重要规定
现代取消死刑运动肇始于《世界人权宣言》。宣言在其第三条庄严宣告:“人人有权享有生命,自由和人身安全”。但由于当时两大审判刚毕,绝大部分国家的法律中仍保留死刑,宣言并未堂而皇之地提出废除死刑,但其隐含的目的无疑是最终消灭死刑,保障人的固有生命权 。
18年后,联合国大会全票通过的《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》) 在第6条第2款明确规定:“未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……”,第6款又言:“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”公约是对人权宣言精神的一秉继承和发展,阐明了两个关键概念:一是,死刑,尽管没被禁止,但只能适用于最严重的罪行;二是,严禁任意剥夺人的生命,废除死刑是国际人权法的目标 。
伴随着人类文明、刑法理论和各国实践的发展,其它一些较具体的国际文件也纷纷在其规制范围内对此作进一步的规定。如近年来影响最为广泛的、加入国众多的《 联合国儿童权利公约》,也禁止对未成年人适用死刑。其第37条第1款明文规定:“对未满18岁的人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑。”
这些一般性国际文件的特点是:已经蕴涵或提出了废除死刑的指导思想和目标;大都规定在总则部分,还未形成独立的专门性规范;特别强调除了最严重的罪行以外,禁止适用死刑,对某些特定人群则完全排除了剥夺生命的可能。
(2)、规范死刑的专门性国际文件
联合国经社理事会于1984年5月25日批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》(以下简称《保障措施》)和1989年12月15日大会通过的《旨在废除死刑的〈公民权利和政治权利国际公约〉第二任择议定书》(以下简称《第二议定书》)这2个专门性文件,不仅在理论上对《公约》做了进一步澄清,而且确立了一系列死刑适用的国际标准,反映了国际社会关于生命权特殊保护观念的牢固树立。
《保障措施》第1条规定:“在没有废除死刑的国家,只有最严重的罪行可判处死刑,应理解为死刑的范围只限于对蓄意而结果为害命或其他极端严重后果的罪行”, 从主观恶意和结果致命两方面限定了《公约》所言的最严重罪行。接下来的规定则从程序上保证了不得滥用死刑。如第2条的溯及力的规定“可按犯罪后处罚较轻的刑罚惩罚”,第3条的“新生儿的母亲和精神病患者也不得执行死刑”等。相关一系列更为严格的规定,为逐步废除死刑做了制度上的准备。
《第二议定书》是世界范围内第一个旨在废除死刑的专门人权法律文件,更加具体、明确和具有针对性。它不仅在其前言中强调《公约》第6条“以强烈的措辞暗示废除死刑是可取的”,而且规定“缔约国不能在管辖范围内对任何人(包括被判处死刑的人)执行死刑”,除了“战时宣判的严重军事犯罪,任何保留都是不允许的”,希望各缔约国“从此承担起废除死刑的国际义务”。据统计,到2004年6月9日为止,已有50个国家批准了该议定书 。从上述这2个专门性文件中,我们可以清楚的看到联合国废除死刑的倾向性态度。
(3)、区际人权公约
区域性人权公约的态度是相近的甚至可以说走的更为前列。
欧洲理事会1950年的《欧洲人权公约》第2条规定,任何人的生存权应受到法律的保护,但法院依法对他的罪行定罪后而执行判决时,不在此限。1982年通过的第6号议定书规定,除战争中或迫在眉睫的战争威胁以外,应废除死刑,即和平时期无死刑。拥有44个成员国的欧洲理事会更在2002年通过第13号议定书,规定缔约国在一切情况下无条件地废除死刑,截止2002年5月3日,已经有36个成员国签署了该议定书 。
《美洲人权公约》的相关条款则对《公约》关于死刑的条件做了更为严格的限制,主要内容体现在第4条:其第3款“已经废除死刑的国家不得恢复死刑” ;第4款“极刑不适用于政治罪或相关的普通刑事罪” ;第5款“对犯罪时不满18周岁的不得判处死刑,而且对超过70岁的老人及孕妇不得执行死刑”。1990年又通过了《〈美洲人权公约〉旨在废除死刑的议定书》,号召当事国废止死刑的适用,禁止缔约国于和平时期在其境内实施死刑。截止1998年7月,4个国家批准,另有3个国家签署了该议定书 。

2、人权文件采取的相关措施
国际人权法不仅树立起了废除死刑的目标,还进一步规定了相关的措施,力求在目前尚无法完全禁止死刑的情况下,把死刑的适用控制在最低限度。这些措施中较为重要的有:
(1) 、明示绝对不适用领域
现存可获的国际人权文件完全禁止对未成年人和孕妇适用死刑,可以说这已经成为国际习惯法的一个准则。另外,已经或正在加入废除死刑行列的其他人群还包括精神失常者、新生儿母亲和智力低下者。有些国际文件也考虑对死刑年龄的上限加以限制。
(2) 、严格限制可以实行的领域
在不能完全废除死刑的情况下,《公约》第6条第2款规定“在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……”。对最严重罪行的理解,根据人权事务委员会和其他一些国际条约的评注和实践,一般只能作为非常措施,甚至还提出了具体目录如变节,通奸,挪用公款和盗窃,将这些一般性质的犯罪排除在外。
(3) 、利用豁免制度避免适用死刑
《公约》第6条第4款及保障措施第7条均作了“被判处死刑的人有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑”的相似规定。这在保留死刑的国家可以成为在司法实践减少死刑适用的有效措施,从而逐步向最终废除死刑过渡。
(4) 、程序保障
鉴于程序规范是减少死刑适用的重要法律保障,可以有效地遏制死刑适用的扩大,几乎每一相关文件均对此作了具体、细致、严格的规定。包括诸如公平独立的审判、证据认定的严格要求、硬性上诉权、执行的方式等。

三、国际人权组织、机构的决议、文件

诸多国际组织除了参与、起草、制订人权文件以外,还积极运用他们特殊的资源和影响力,在推动废止死刑的国际人权运动中发挥着举足轻重的作用。这里举3个分别在联合国框架下、条约机构下及非政府组织体系内较具代表性的组织以明之。
1、 联合国经社理事会
作为联合国框架下最活跃的人权机构,理事会不仅一手主持通过了《保障措施》,还频频发布相关的一系列决议,关注、促成和监督成员国在死刑领域的重要行动。如该会秘书长关于死刑的第六个五年报告中就列举并谴责了对不属于最严重的犯罪适用死刑的异常情况:毒品犯罪、强奸罪、绑架罪、经济犯罪、职务犯罪、宗教犯罪等。
2、 人权事务委员会
人权事务委员会可以说是现存的条约机构中最重要的一个,在实践中它通过一般性解释意见对缔约国的行为不断地加以引导和调整。委员会在对死刑问题的第6条上做出的2个一般性意见(也是唯一被做出2次意见的条款)中指出,无论如何,他们有义务把死刑的适用范围局限于“最严重的罪行” ;本条款的语气强烈暗示,各国宜于废除死刑。这意味着死刑应当是十分特殊的措施 ,尽管不能列出一个穷尽的最严重犯罪的清单,但仍对将死刑适用于模糊的、笼统的、经济的和非暴力的犯罪的担心 。
3、 大赫国际
1961年成立的大赫国际在推动废除死刑方面的努力与成就可说是各类相关人权组织中的佼佼者。每年定期出版《大赦国际报告》和《死刑新闻》,积累了世界死刑发展状况的第一手资料,联合其他人权组织向联合国大会提交声明,呼吁和敦请所有政府停止死刑的使用。该组织及其他人权NGO的积极和卓有成效的活动,充分体现了国际社会对废除死刑制度的决心和共识,给各国造成了舆论压力,于相关国际人权文件的产生和通过的影响不可谓不深。

四、相关司法实践

荆门市工程建设场地地震安全性评价管理规定

湖北省荆门市人民政府


荆政发[2002]22号

市人民政府关于印发《荆门市工程建设场地地震安全性评价管理规定》的通知



各县、市、区人民政府,屈家岭管理区,市政府各部门,各大中型企业、事业单位: 
   现将《荆门市工程建设场地地震安全性评价管理规定》印发给你们,请遵照执行。


二○○二年五月二十七日



荆门市工程建设场地地震安全性评价管理规定


  第一条为加强全市工程建设场地地震安全性评价工作的管理,防御和减轻地震对工程设施的破坏,保障生命财产安全,根据《中华人民共和国防震减灾法》(以下简称《防震减灾法》)和《湖北省工程建设场地地震安全性评价管理办法》,结合本市实际,制定本规定。
  第二条本规定所称地震安全性评价,是指对工程建设场地进行地震烈度复核、地震危险性分析、设计地震动参数的确定、地震小区划、工程建设场址及周围地震地质稳定性评价、场区震害预测等方面的工作。
  本规定所称抗震设防要求,是指地震行政主管部门依法确定的建设工程抗御地震破坏的准则和抗震设计应采用的地震烈度或者地震动参数。
  第三条凡在本市行政区域内从事工程建设和地震安全性评价的单位和个人,均应遵守本规定。
  第四条市地震行政主管部门负责本市地震安全性评价工作的管理和监督,依照《防震减灾法》的规定,监督检查防震减灾的有关工作。
县(市)区地震行政主管部门负责本行政区内的地震安全性评价工作的管理和监督。
  第五条各级政府的计划、财政、建设、经贸、规划、交通、国土、水利、电力、市政等行政主管部门应按照各自职责,配合地震行政主管部门做好地震安全性评价的管理和监督工作。
  第六条下列工程项目必须进行地震安全性评价:
  (一)干线公路上的大桥和特大桥、铁路干线上的桥梁、遂道,一级以上汽车站、高速公路、100万吨以上港口及二类以上飞机场工程;
  (二)库容大于或等于0.1亿立方米的水库大坝和城市市区内或上游的一级挡水建筑工程;
  (三)单机容量大于或等于30万千瓦或规划容量大于或等于80万千瓦的火电厂工程,设计容量大于或等于5万千瓦的水电厂工程,超过220千伏的输变电站工程和县以上电力调度中心;
  (四)县以上广播发射台、电视台(包括电视差转台、电视播控中心、电视发射塔等)工程,城市长途电话枢纽工程;
  (五)城市供水、供气、供油、供热、供电主要干线及调度控制工程,市、县级党委、政府及所属各类救灾应急(含公安、消防等)指挥机构办公用房,人员集中的影院、体育馆、商场等公共建筑工程,县以上粮食加工厂、粮食仓库及医院的病房、药房、血库和重要医疗设备、手术室用房,各类大中型工矿企业主要生产用房,全厂性动力设备、通讯、调度、电算、试验中心、贵重仪器仪表等用房;
  (六)易燃易爆、剧毒或者强腐蚀性物质的生产、输送、贮存设施以及其它受到地震破坏可能引发严重次生灾害的建设工程;
  (七)位于某些地震研究程度和资料详细程度较差地区的新建工程;
  (八)占地范围较大,跨着不同工程地质条件区域的大型厂矿企业,以及新建开发区;
  (九)位于地震地质环境复杂,易发生地震地质灾害场地的新建工业建筑、民用建筑及其它建筑工程;
  (十)国家、省地震行政主管部门与发展计划部门或有关行业主管部门共同确定的其他必须进行地震安全性评价的建设工程。
  前款规定以外的新建、扩建、改建工程,可不进行专门的地震安全性评价,但县以上地震行政主管部门、建设行政主管部门、发展计划部门应按照各自的职责对防震减灾的有关工作进行监督检查。
  第七条已经建成的下列建(构)筑物,未采取抗震设防措施的,应当按照国家有关规定进行抗震性能鉴定,并采取必要的抗震加固措施:
  (一)属于重大建设工程的建(构)筑物;
  (二)可能发生严重次生灾害的建(构)筑物;
  (三)有重大文物价值和纪念意义的建(构)筑物;
  (四)地震重点监视防御区的建(构)筑物;
  第八条按照本规定必须进行地震安全性评价的建设工程,应将地震安全性评价纳入基本建设管理程序,进行地震安全性评价的经费应当纳入工程建设项目投资计划,在工程建设前期费用中支出。
  第九条按照本规定必须进行地震安全性评价的建设工程,建设项目主管部门在召开有关工程项目可行性论证会时,应通知地震行政主管部门参加。未经地震行政主管部门审核通过的项目,计划部门不得下达建设计划,规划和设计部门不得进行规划和设计,施工单位不得施工。
  第十条承担地震安全性评价的单位,必须持有国家或省地震行政主管部门核发的地震安全性评价许可证,并按照许可证书级别及规定的评价范围开展地震安全性评价工作。
  外省、市单位到本市开展地震安全性评价业务,须持有国家地震行政主管部门颁发的甲级证书,并经市地震行政主管部门进行资质验证和项目登记。地震安全性评价工作结束后,评价报告应向市地震行政主管部门报审。
  第十一条承担地震安全性评价的单位应当严格执行国家地震行政主管部门制定的有关技术规范。
  经地震行政主管部门批准的工程抗震设防要求,不得随意降低或提高。若建设工程需要降低或提高抗震设防要求的,应通过工程所在地的地震行政主管部门向上级地震行政主管部门申报,由国家地震行政主管部门审批。
  第十二条有关建设单位不进行地震安全性评价的或者不按照根据地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的,由工程所在地县以上地震行政主管部门责令改正,并处1万元以上10万元以下的罚款。
  第十三条无地震安全性评价许可证或不具备相应地震安全性评价资格的单位擅自进行地震安全性评价的,其评价结果无效,由县以上地震行政主管部门没收其违法所得,可并处违法所得3倍以下罚款。
  第十四条地震安全性评价单位不按地震安全性评价技术规范或标准开展评价业务的,由县以上地震行政主管部门予以警告,并可处5000元以下罚款。
  第十五条转让、转借地震安全性评价资格证书的,由县以上地震行政主管部门没收其违法所得,并处违法所得2倍以下罚款。
  第十六条负责地震安全性评价审批和工程建设项目审批的国家工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊造成不良后果的,按照国家机关工作人员管理的有关规定给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第十七条工程建设场地地震安全性评价和勘查审核的收费标准,由市财政局、物价局根据收费管理权和规定程序确定。所收费用纳入财政专户管理。
  第十八条本规定由市地震行政主管部门负责解释。
  第十九条本规定自发布之日起施行。




男女平等的法律并不是最好的法律

王礼仁


【内容提要】从性别的视角来考察法律,现代法律与过去法律相比,一个最大的进步,就是消除了歧视妇女的条款。而现代法律的一个最大缺陷,则是忽视了两性区别,用毫无性差的法律规定男女同权、男女平等,其结果是男女根本不可能平等。因而,这种男女平等,实际上是用形式上的平等掩饰了事实的不能平等,是一种包装了男女不平等。所以,男女平等的法律,并不是最好的法律。只有体现性别差异、补充女性能力,实现男女无利差的法律,才是最好的法律。

【关键词】男女不平等;男女平等;无歧视平等;无利差平等;新男女不平等;男男性文化;女男性文化


  纵观世界各国立法,大凡都经历一个由男女不平等向男女平等逐渐演变转化的过程。
  从性别的角度来考察法律,现代法律与过去法律相比,一个最大的进步,就是消除了歧视妇女的条款。 而现代法律的一个最大缺陷,则是忽视了两性区别。在立法上把所有的人都视为无性人或同性(男性)人,用毫无差别的法律规定男女同权、男女平等,缺乏对女性差别保护条款,从而使男女平等根本不可能平等。这实际上是用形式上的男女平等掩饰了事实的不能平等。因而,这种男女平等,事实上是一种包装了的男女不平等。所以,男女平等的法律,并不是最好的法律。只有体现性别差异、填充女性能力的法律,才是最好的法律。
  男女平等的法律,只是解决了女性被歧视问题,本质上是一种“无歧视平等”。但男女仍然没有达到“无利差平等”。 这种“无歧视平等”,只是争取女权迈出的第一步, 要实现男女之间的“无利差平等”,还需要不断加强性别差异立法,制定女性特惠条款。目前所有的立法(包括公共政策)仍然处在排除歧视妇女这一初级阶段。 而真正保障使妇女获得与男性具有同等社会地位的法律或制度,还没有引起应有关注。要真正实现男女平等,需要在立法上由男女平等,向男女不平等(即“新男女不平等”)过度。用男女不平等的立法,保障男女平等。要认真研究,哪些领域可以男女同法,哪些领域不能男女同法。在男女不能同法的地方,应当对妇女有特惠规定,用法律把妇女的脚跟垫起来,使她们能够与男性平等。总之,目前关于妇女权益的法律主要还是停留在防歧视、防侵权这个形式平等的层面上。对于如何保障男女实质上的平等,在法律上尚付阙如。
  “无歧视平等”是形式平等,形式平等并不能实现真正实质上的平等。以女性参政、从政为例,尽管法律上规定女性与男性具有同等的权利。但事实上女性参政的比例远远低于或少于男性。仅从最近在匹斯堡召开的二十国集团领导人第三次金融峰会,就可以发现,与会各国领导人及有关国际组织负责人于2009年9月25日的集体合影中共32人,只有两位女性。 由此可见一斑,女性从政与男性相比,还是凤毛麟角。
又如离婚自由,法律上同样规定男女都有离婚的自由。但事实上女性并没有完全实现离婚自由。女性仍然存在许多制约离婚自由的因素:

1、经济等条件牵制,女方“不愿”离婚

  因女性经济等地位低下,离婚后没有出路,女方“不愿”离婚。因而,许多女性在遭受暴力、虐待、冷落、歧视后,忍气吞声,被迫维持婚姻。比较普遍是:男方包“二奶”,甚至重婚,公开羞辱女方,女方则因地位低下或生计的需要,而无法摆脱男人的桎梏,“自愿”在婚姻中煎熬。
  更有甚者,有的女性遭受丈夫长达10年的侮辱、谩骂和冷落,而没有提出离婚,直到最后绝望、无奈提出离婚时还是处女。如2009年5月8日,北京市海淀区人民法院审理的孙红(女,化名)离婚案,就是如此。原告孙红在起诉书中称:自己与被告于1999年结婚。婚后,被告经常对原告进行侮辱、谩骂,后来开始动手。从结婚起至今被告从未与原告发生过性关系。原告尝试着做过各种的努力,都受到被告冷言冷语的攻击。在长达十年的婚姻里,原告饱受被告言语侮辱及家庭暴力的伤害,同居权、生育权受到严重侵害,迫使原告成为高龄未育女性。
  这种形式上不愿离婚,并非妇女真正不愿离婚,而是客观条件限制了妇女的离婚自由。

2、人身自由受限制,女方不能离婚

  不少女性遭受暴力、虐待、冷落,本想离婚,但因受到暴力控制或威胁而不能离婚。这与前述“1”不同。前述“1”男方并不限制女方离婚,只是女方没有条件离婚,“自愿”苦守婚姻。但这里则是女方要离婚,而男方不准女方离婚,使女方不能离婚。这里有几个典型案例:

  案例1:2009年9月5日,在吉安县敖城镇,因丈夫好赌妻子要求离婚,嗜赌丈夫狂砍妻子38刀。

  案例2:2000年,刘双(女)与张伟雄结婚,婚后育有一女,张伟雄好逸恶劳,且经常酗酒,全家靠刘双打工维持生计。张伟雄酒后常打骂刘双。刘双无法忍受,曾经多次提出离婚,均遭张伟雄激烈反对,并以报复刘双及其娘家人相威胁。2006年7月16日晚11时许,张伟雄酒后来到刘双打工的客栈,无端责骂刘双有外遇,并用木凳砸她的背部,尔后把她按在床上掐住其脖子,还把汽油淋满她全身,拿出打火机准备点火,扬言要烧掉客栈.刘双趁其不备枪走了打火机,并报警,望城县新城派出所干警接警后迅即到现场进行了调处平息,张伟雄酒醒后才离开。张伟雄的父母获悉后和张伟雄的朋友一起赶来规劝张伟雄回家,未果。张伟雄的父母和刘双只得返回长沙市开福区蒋家垅张伟雄父母住处。2006年7月27日下午4时许,张伟雄再次在外酗酒后又回到父母住处,见刘双正在卧室睡觉,张伟雄即走进卧室,反锁了房门,尔后责骂刘双不该报“ll0”,想要他死,井扬言要烧掉房子,把刘双从三楼丢下去。他爬上床卡住刘双脖子,引骂刘双一阵后便熟睡在床上。刘双坐在床边想起张伟雄对自己的打骂虐待,离婚又不能,心小怨恨绝望,产生下杀死张伟雄的念头。刘双当即从床边的书桌卜拿起一个手机充电器,将充电器的电线勒住张伟雄的脖子致张伟雄当场死亡。当日下午5时25分,刘双在被害人伯父张建忠的陪同下主动到公安机关投案自首。

  案例3: 2007年10月,赵金容在成都市新都区开小饭馆时,与在此打工的简阳市人吕根泽认识并相恋,二人很快办理了结婚手续。婚后,吕根泽酗酒、赌博的恶习逐渐显露出来,其长期只顾个人玩乐,概不管生意上的事,赌博输了钱,就向赵要,赵一旦拒绝,吕便拳脚相加。2008年5月,吕将赵带回简阳市养马镇老家,在镇上世纪街租赁了一间门面,继续开小饭馆。吕仍不管生意上的事,继续与朋友赌博、酗酒,成天游手好闲,回到家中对赵随意打骂,有时还用剪刀剪赵的下身,或将尿液撒在赵的头发上和嘴里。对此,赵向其提出离婚,却遭到一顿毒打。吕同时扬言,若是再提离婚,便杀了她的全家。2009年5月3日凌晨。吕再次持剪刀剪赵的下身,还向赵的阴道内灌酒,同时向赵索要赌金,以供其挥霍。这让赵极为不满,便乘吕熟睡后,赵取来铁制榔头,对其头部猛击,直至其死亡。
  在上述三个案例中,第一个案例是丈夫有恶习,妻子要离婚,被丈夫残害。第二、三个案例是妻子因遭受家庭暴力,而又无法离婚时,被迫采取以暴制暴的杀人方法了解婚姻,最后走上犯罪道路。

3、因制度上的原因,女方无法离婚

  由于我国现有诉讼制度规定的是原告就被告的诉讼管辖原则。但当女性被拐卖与他人结婚、被强迫与他人结婚后逃离,或者正常婚姻中被暴力、被虐待后,被迫逃离结婚地而回娘家或寄居他处,她怎么敢回到被告所在地起诉离婚或申请宣告婚姻无效或撤销婚姻呢?此外,还有的男女两地分居,或者男方长期在外打工或经营期间,与婚外异性同居或重婚,女方没有能力到外地诉讼或搜集证据。 像这类情况,如果都要原告(女方)到被告(男方)所在地起诉,或者由原告承担举证责任,原告只能放弃离婚诉讼。
  如湖北一杨氏女性在浙江与一男性结婚,婚后女方屡遭丈夫暴力,被迫于2004年8月跑回湖北娘家。女方回娘家后虽想马上与男方离婚,但她担心人身安全,不敢到浙江起诉离婚。同时,也没有费用到浙江起诉离婚。直到2007年,女方想另婚时,被迫向其哥哥借款,并要求其哥哥陪护到浙江诉讼离婚。而且为了及时离婚,女方放弃离婚损害赔偿。据女方哥哥介绍,“陪护妹妹到浙江离婚先后两次,不仅花费了差旅及其它费用共计8000余元,而且非常危险。在浙江离婚诉讼中,遭到男方及其亲属的围追堵截,幸亏他事先与法院取得联系,在一次围追中,要不是法院警车及时赶到,就要出大问题”。那么,这个杨氏女性算是不幸中的幸运者,因为她有一个有钱的哥哥,并有哥哥陪护她去离婚。但是如果是一个李氏女性,她没有哥哥或弟弟,或者哥哥没有钱,或者哥哥不能陪护她去离婚,其结果又将是如何呢?如有的男子外出打工,妻子无法离婚,便雇“丈夫”离婚,结果被法官察觉后拘留、罚款。还有的女性,不能与丈夫离婚,干脆与他人同居,甚至重婚。如周某某被强迫结婚后逃离,后在没有离婚的情况下,又与他人结婚。
至于女性在离婚诉讼中的财产分割和离婚赔偿,获得胜诉的概率更小。因为多数是男方掌管家庭财产,女性没有知情权,而且多数女方的社会地位和文化低于男方,诉讼经验和诉讼能力缺乏,在诉讼中往往处于被动地位,难于与男子抗衡。
  上述几个片段事实已经足以说明,女性不仅政治地位低,而且在婚姻家庭中的地位也很低,都不能与男性相比。这虽然有其深刻的历史原因和社会背景,但“法律人人平等”,不能说不是祸端之一。
  说得不好听,现行各国的法律,其公平性,连一般的游戏规则都不如。相比之下,目前的体育竞技规则,倒比我们的法律公平得多。它没有把所有的人视为同性人或相同人,实行无性别、无差异竞技比赛,而是区分性别和差异,根据不同性别与差异制定不同的胜负评判规则。最典型的就是区分了男性和女性。如果在没有性别差异的“人人平等”的竞技比赛规则中评判胜负,男女混赛,女性显然要吃亏。
如果我们借鉴体育竞技规则原理,把法律稍微作一下调整,整个效果就会大不相同,女性的社会地位就会发生改变。
  比如在政治上,男女两性要实现无利差平等,男女则要有平等的执政权。但这种平等的执政权,不能用“无歧视平等”进行掩盖,要有“无利差平等”的立法原则来保障。具体说,以政府官员为例,如果能在立法中确定按照人口性别比例决定政府官员比例,女性的执政地位就会发生重大变化。比如一个地方(行政管辖区)的男女两性比例分别各占50%,政府官员的两性比例也各占50%, 女性的执政地位就会彻底改变。至于一把手或国家元首,可以由选民分别推举一男一女竞争,胜者为正职或总统,负者为副职或副总统。这样,女性就会有更多的参政机会。目前,实行“无歧视平等”竞争政府官员,实际上是男性抢占了女性的政治地位。
  又如,女性在婚姻诉讼(乃至整个诉讼)中的权利,也需要在立法上予以特别关照。
  诉讼虽然不是一种竞技活动,也不能完全等同于一项单纯的竞技活动。但它确实存在竞技的性质,应当是不可否认的。在一定意义上,诉讼是一种政治、经济、文化(法律文化)、智能等综合实力的拼比或较量。如果把政治、经济、文化(法律文化)、智能等因素称为诉讼资源。那么,在相同的案件事实和法律平台上,拥有诉讼资源多或具有优质诉讼资源的人,其胜诉的概率,显然要大于诉讼资源缺乏或诉讼资源劣质的人。因而,需要解决诉讼规则形式上的平等,而事实上的不平等现象。平均对待或平均分配,只能适用条件相同的人。要使这种具有竞技性质的诉讼活动,具有公平性和正义性,就必须使竞赛规则具有公平性和正义性。在制定诉讼规则或适用诉讼规则时,要充分反映不同类型人的特点和需要,即充分体现区别性。当然,这种区别性与普遍性是相对统一的,不可能按照三等九级制定出适用每个人的诉讼规则。但就两性诉讼来讲,完全适用“男女混赛”规则,对女性来讲,在许多情况下,显然是不利的。尤其是在婚姻家庭诉讼中,表现得尤为突出。
  由于资源占有不同,社会地位不同,法律上绝对平等的权利在实际实施当中就会遇到困难。因而,在婚姻审判诉讼中,制定不同诉讼规则,实行有差别的诉讼救济手段,是非常必要的。否则,就会使“妇女被法困死”,“男子把法玩死”或“把妇女玩死”。
  因此,我曾在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中主张,在婚姻诉讼中,应当给与妇女以特殊保护。比如扩大女性诉讼的职权调查范围、规定女性诉讼的特殊管辖,等等。对有些特殊情形,女方可以在方便自己诉讼的法院起诉。特别是被拐卖、被强迫结婚,以及遭受家庭暴力、虐待、遗弃,女方已经被迫离开结婚地,回到娘家或或寄居他处,女方又重新到结婚所在地,即被告所在地起诉离婚,有诸多弊端:一是人身安全不能保障;二是有的没有经济能力诉讼。因而,对这种遭受人身安全与经济困难双重压力的案件,在管辖上,应当体现保护妇女原则,即应当准许妇女选择自己方便诉讼的法院起诉。对于男方在外地打工或经商期间而重婚或与他人同居等,女方由于人身安全或经济原因,不能在婚姻居所地或被告所在地起诉离婚的,也应当准许妇女选择自己方便诉讼的法院起诉。
  至于女方对家庭财产缺乏知情权,以及男方在离婚时转移、隐匿家庭财产,都可以在立法予以必要的规范。对于转移、隐匿家庭财产数额巨大的,可以进行国家干预,乃至刑事调查。在一般共有关系中,窃取或侵占共有财产几万元,则可能受到刑事追究。而在家庭共有关系中,一方侵占数十万、数百万、甚至上千万,则相安无事。这显然不合理。对此,除了转变司法观念外,应当在立法上予以完善。比如女方有事实证明男方具有转移、隐匿巨额家庭财产嫌疑的,可以以侵占罪控告,由司法机关介入刑事调查。这样既可以震慑男方,使其不敢轻易转移、隐匿家庭财产,也可以减轻女方调查举证的负担。
  总之,目前人人平等的法律,在性别保护上存在严重缺陷,应当予以颠覆,重新确立新的立法原则。
由于形式上的“无歧视平等”的法律,并不是公平的法律,不可能实现“无利差平等”,即实质平等。要实现男女之间无利差的实质平等,真正体现男女两性的公平和正义,就需要有“新男女不平等主义”的立法保障。
  男女平等,包括无歧视平等与无利差平等。无歧视平等就是废除在立法上歧视妇女的立法条款。由于歧视是一种公开的、形式上的不平等,容易被人们所认识,所以,废除歧视女性条款,实现无歧视平等已被社会所普遍接受。但无利差平等则不同,它是实际利益平等,即实质平等,包括政治利益、经济利益、人身利益,男女两性均无差别,完全平等。无利差平等往往会被形式上的平等所掩盖,难以被人们认识或接受,贯彻的阻力可能较大。