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对内资保险公司诚信问题的深层思考/王忠辉

时间:2024-06-28 02:48:30 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8497
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对内资保险公司诚信问题的深层思考

王忠辉律师 北京市中银律师事务所


【内容摘要】诚实信用不仅是一个国家经济繁荣和社会发展的基础,也是一切企业依法应当遵守的商业道德。企业在经营过程中只有讲求信用,恪守诺言,诚实不欺,以信为本,才能在激烈的市场竞争中赢得胜利。保险公司作为经营风险的公众企业,诚实信用显得尤为重要。本文从一起财产保险理赔案出发,指出内资保险公司在理赔过程中存在的不诚信问题,分析其对公司可能产生的不良影响,并提出加强保险代理人素质培训、完善公司诚信体系建设及相关业务操作流程等应对策略。
【关键词】内资保险 理赔 诚信 问题 应对
“理赔难”一直是困扰每一位消费者购买保险的最大心理障碍,因此,“理赔难”也成为各保险公司进行市场竞争、提高市场份额的切入点。随着保险市场的日趋活跃,消费者保险意识的日渐增强,各保险公司无不使出浑身解数,试图破解“理赔难”难题,获得更多的市场份额。然而,无论各保险公司作出如何美丽的承诺,当真正遭遇消费者理赔时,“理赔难”问题又会再度浮出水面。长期以往,消费者在投保之前不得不对各保险公司的诚信划个问号,投保热情受到了极大的抑制。伴随着中国保险业入世保护期的终结,大量外资保险公司将涌入国内市场,难以想象,内资保险公司不彻底解决诚信问题将如何应对汹涌而至的外资保险公司。
【案例回放】
2007年8月,韩女士通过保险代理人王某某在国内某知名财产保险公司为自己的爱车购买了车辆损失险、全车盗抢险、乘客座位责任险、车身划痕损失险、第三者责任险等车辆全套保险,合计花费保险费两万余元人民币。想到自己的爱车有了保障,韩女士并未在意高昂的保费。2008年4月的一天,韩女士驾驶爱车不小心发生剐蹭,造成车身出现划痕,韩女士随即按照规定报了案,之后按照保险公司的要求,韩女士到该保险公司定点维修单位进行了定损和维修,并支付了相关费用。但当韩女士持相关手续到保险公司进行理赔时,却被理赔员告知系统显示韩女士的保险费尚未到账,无法理赔。韩女士当即提出其已将保险费交给保险代理人王某某,王某某也已将保险公司出具的保费发票及保险单交给韩女士的事实,但保险公司仍坚持以公司未收到保费为由拒绝向韩女士理赔。无奈,韩女士只好选择诉讼途径来维护自己的合法权益。最终,韩女士讨回了自己应得的保险赔款,但该保险公司视客户合约为儿戏的做法却使韩女士深感失望,紧接着,韩女士与这家保险公司解除了车辆保险合同。
【法理评析】
根据《中华人民共和国保险法》的相关规定,保险是指投保人根据合同约定,向保险人支付保险费,保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任,或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为;保险代理人是根据保险人的委托,向保险人收取代理手续费,并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。从上面的案例来看,韩女士作为投保人,就其购买的车辆通过保险代理人王某某向保险公司投了保,向保险公司支付了保险费,保险公司同意承保并向韩女士出具了保险单及保险费发票。至此,韩女士与保险公司依法建立了车辆保险合同法律关系。现韩女士按照合同约定履行了支付保险费的义务,车辆发生保险事故时,保险公司却以保险费仍在保险代理人手中,公司未收到保费为由拒绝向韩女士理赔。且不说保险公司向韩女士开具保险单及保险费发票依法已可证实保险公司同意承保且已收取保险费这一事实,退一步讲,即便保险公司由于内部管理问题实际并未收到保险费,但由于王某某为保险公司的保险代理人,完全是在保险公司授权范围内代其办理保险业务,韩女士向王某某支付保险费的行为依法也应当认为韩女士已向保险公司支付了保险费,故当发生保险事故时,保险公司依法负有支付保险金的义务。
【负面影响】
正如前面介绍的那样,事件发生后,无奈的韩女士最终通过司法诉讼途径维护了自己的合法权益,并且与这家保险公司解除了车辆保险合同,改投他家。通过这一案例,我们可以看到,保险公司无理拒绝赔付的行为不仅严重违反了保险合同的约定,更伤害了消费者的感情,损害了自身的商业信誉。然而,更为可怕的是,甚至走到这个地步,也许保险公司也并没有意识到这一事件可能会给自己带来的损失。是的,如果看到丢失的仅仅是一个消费者,那确实没有多大损失可言;但如果长期以往不守诚信,不顾及消费者的感情,保险公司将可能会因此而失去无可估量的市场,这不得不说是这家保险公司的损失。
众所周知,中国保险业的入世保护期已于2006年底终结,中国的保险市场已基本处于完全开放的状态。在此背景下,越来越多的外资保险进入国内市场,原有的外资保险也广泛开设机构,与内资保险公司抢夺市场。“分改子”后的外资保险公司大大降低扩张成本,进一步加速了本地化进程,中外保险公司之间的“圈地大战”已经开始上演。不可否认,保险市场对外开放对内资保险公司在公司治理、经营理念、风险防范和品牌意识以及产品开发能力等方面产生了深远的影响,对提高中国保险业整体水平、加快保险业发展起到了积极的作用;但另一方面,面对中国这块巨大的市场,在中国政府金融业长期分业经营、分业监管的环境下,一些外资金融集团早已通过分别准入的形式,同时涉足银行、保险和证券业,并在发展中逐步整合金融资源,形成集团化经营的合力优势,这将对内资金融机构形成很大的竞争压力。在这种群雄并立的时代,竞争力的关键就是看谁的诚信度高。因此,诚信可以说已经成为保险公司的安身立命之本。内资保险公司再不悬崖勒马,及时改善自己的工作作风,重塑良好的市场诚信度,拿什么与强大的外资抗衡?
【应对良策】
诚信问题是困扰保险业的一道难题,也是社会诚信问题在保险业的综合体现。近年来,虽然监管部门和保险公司都在加强诚信建设方面采取了一些措施,也取得了一定成效。但不讲诚信的问题仍然相当程度地存在。“理赔难”就是这些问题当中非常突出的一个问题,保险事故发生后,部分保险公司不按合同约定,找出种种理由惜赔、拖赔,甚至无理拒赔,“承保容易理赔难”现象严重。在大量外资保险公司进军国内保险市场的今天,内资保险公司只有尽快改变以往不良陋习,未雨绸缪,积极应对,才能最终在激烈的市场竞争中立于不败之地。作为国人,笔者建议,现阶段内资保险公司应有忧患意识,并着手做好以下几方面的应对工作。 
一、进一步加强对保险代理人的素质培训,树立全心全意为投保人服务的思想。
任何一个公司都由无数个员工组成,员工的素质直接决定或影响着公司的整体素质,也直接决定着这家公司的社会形象。与一般公司不同,由于当前各保险公司大都利用保险代理人拓展业务,因此,保险公司的社会形象又与其保险代理人的素质密切相关。实践中,保险代理人的素质良莠不齐且流动性很大,保险公司大都拿业绩来对其进行考核,很少将精力投放在将这些代理人的素质培训上,造成保险代理人在拓展业务时为了实现业绩,经常误导甚至欺骗投保人,工作一段时间后又因各种原因离开了保险业。当投保人发生保险事故进行理赔时,却发现与保险代理人当初的承诺大相径庭,由此与保险公司发生争执,产生纠纷。
鉴于保险代理人存在的上述问题,保险公司不应再继续置若罔闻,单纯以业绩作为考核指标,而应积极调整思路,从保险代理人为保险公司延伸的高度出发,强化保险代理人的素质培训,规范保险代理人的言行,将保险代理人在拓展业务中的忠诚和诚信列为考核的指标,一旦发现保险代理人在拓展业务中存在对公司不忠诚、对客户不诚信的行为,坚决将这类保险代理人清除出代理人队伍,并在业内建立黑名单。
二、进一步加强公司的诚信体系建设,重塑公司的诚信形象。
诚实守信是最基本的商业道德,只有按照此种商业道德行为,才能保证交易活动能够高效快捷地进行,从而形成正当稳定的商业信用乃至建立整个社会的信用体系和秩序。在保险合同关系中,由于保险关系的特殊性,对当事人诚信的要求严格于一般民事活动,要求当事人具有“最大诚信”。也就是说,对于保险公司来说,法律对其诚信的要求要远远大于其他一般企业,因此,保险公司理应是最讲诚信的公司。
党的十六大报告明确提出要整顿和规范市场经济秩序,健全现代市场经济的社会信用体系。十六届三中全会进一步强调,要形成以道德为支撑、产权为基础、法律为保障的社会信用制度。2007年3月,国务院办公厅又下发了《关于社会信用体系建设的若干意见》,进一步阐明建立健全社会信用体系,是建立和发展社会主义市场经济的基本要求。作为内资保险公司,应当顺势而为,进一步做好诚信体系建设,增强市场美誉度,提高自身与外资保险公司相竞争的能力。具体来说,内资保险公司首先应加强员工思想道德教育,引导员工树立正确的诚信观念;其次,内资保险公司应以制度为保证,建立一套公平合理的诚信评价机制,对每位员工实行动态考核,惩处失信的员工,褒奖诚信的员工,形成诚信建设的长效机制。最后,内资保险公司管理层应以大局为重,从战略高度出发处理与客户的关系,积极推动公司与客户的互动式交流,真正树立起“客户利益至上”服务理念。
三、进一步完善相关业务操作流程,有效防范风险发生。
业务操作流程是对某一业务整个工作过程的说明和讲解,不仅包括每一环节的基本操作、注意事项,而且包括在流程进行中出现状况后的请示、汇报、处理等事宜。由于业务操作流程是提高工作效率和防范企业风险的有效手段,因此,企业在经营管理过程中都针对不同的业务设计了相适应的操作流程,但操作流程设计的好坏却相差较大,导致现实生活中因流程设计问题引发的法律风险不在少数。
保险公司作为开展保险服务的专业化公司,其自身也设计了相对规范的业务操作流程和风险防范机制。对于案例中这家保险公司设计的业务操作流程,笔者不想更多地妄加评价,仅针对案例中显现的问题及相应的法律风险作以下提示,希望能引起存在类似问题的保险公司的注意。
(一)保费未到账而开具保险单、发票的法律风险
从案例来看,投保人将应当交纳的保险费交给保险代理人,保险代理人在未将保险费交给保险公司的情况下,保险公司就为投保人开具了保险单、发票。大家都知道,保险单依法为保险公司同意承保的法定凭证,发票则是证明保险公司已收取保险费的法定凭证,投保人取得这两件凭证也就意味着投保人与保险公司达成了保险公司承保保险单项下保险标的的保险合同,且保险公司已向投保人收取了保险费。在这种情况下,只要约定的保险事故发生,除法定拒绝支付赔偿金的情形外,保险公司依法应当按照约定支付赔偿金。然而,事实是由于保险代理人的过失,保险公司实际并未收到保险费却仍须支付保险金,自然觉得冤枉,即使事后也可向保险代理人追索。尤其当出现保险代理人恶意代理投保的情况下,保险公司将不得不承担更大的法律风险。因此,笔者建议保险公司完善操作流程,严格在收到保费后才开具保险单、发票,防范风险的发生。
(二)理赔机制不健全的法律风险
保险服务包括展业、承保、防灾、理赔、资金运用等等方面,其中最为关键的是理赔。因为消费者购买保险的根本目的在于:一旦发生保险事故能够得到及时的理赔,以稳定其生产经营和生活的正常进行。所以,理赔工作做得如何,是衡量保险公司服务质量的根本所在,也是体现保险公司诚信度、提高美誉度、在竞争中生存并发展的根本所在。从上面的案例来看,当投保人按照正常程序持保险单、发票到保险公司理赔时,保险理赔人员却以未收到保费无法理赔为由拒绝了投保人的理赔要求,导致投保人不得不通过诉讼途径来维护自己的合法权益。最终,保险公司不仅输了官司,也落下不诚信的名声。笔者认为,这起事件的发生在一定程度上与保险公司的理赔机制不健全有关,假如保险理赔人员在面对这起有别于一般理赔案件的特殊的理赔事件时,不是消极拖延,而是能够尽职尽责,全心全意为公司利益考虑,在作出正式答复前及时向公司法务部门或者律师反映此事,通晓法律且最大程度维护公司利益的法务部或者律师通过法律上的预判,必然会作出给予理赔的决定,保险公司也就避免了这场本无需发生的诉讼。有鉴于此,笔者建议,对于理赔案件,保险公司除制订正常情况下的理赔程序外,还应当同时制订非正常状态下理赔的特别程序,对于非正常状态下的理赔,在保险理赔人员拿捏不准时,应在向客户作出正式答复前征求公司法务部门或者律师的专家意见,专家意见认为应予赔偿的,在报请相关负责人批准后依法及时给予理赔,专家意见认为不应赔偿的,再作出不予理赔的决定也为时未晚。
四、进一步提高竞争意识和竞争能力,积极应对保险业对外开放带来的冲击。
我国保险公司长期以来基本上是依赖市场垄断与官方行政定价,对老百姓来说,根本没有太多实惠,更谈不上以客户为中心的全面的个性化服务。再加上内资保险公司不同程度地存在着保险产品结构雷同、业务单一、创新不足、粗放经营等问题,致使内资保险公司普遍缺乏市场竞争力。随着中国保险业的进一步开放,外资保险公司的大量涌入,由此带来的竞争必然会对国内保险业产生一定的冲击。虽说外资保险公司还受到设立资格、经营范围以及地域方面的严格限制,但从长期来看,这种限制会逐步放宽,外资保险公司与内资保险公司之间的激烈竞争在所难免。然而,庆幸的是,经过近20年的反复讨论、修改,2007年8月30日《反垄断法(草案)》经十届全国人大常委会第29次会议高票表决通过,并将于2008年8月1日起正式施行。《反垄断法》的出台,进一步增强了内资保险公司对市场竞争规则的认知能力,增强了保险消费者对竞争文化的认同,有力地推动了中国保险市场环境中竞争文化的培育和形成。更主要的是,《反垄断法》对外资并购的审查做出了规定,有利于中国的经济安全和保险企业更好地参与全球竞争。
事实证明,在竞争日益国际化的保险市场上,我国保险业要想立于不败之地,就必须培育一批具有雄厚实力和国际知名度的民族保险业的大公司、大集团。因此,为了能够在未来的竞争中获得胜利,内资保险公司必须转变经营观念,树立效益成本的经营思想,从现在做起,苦练内功,不断提高经营管理水平,开发新的险种,发展新的市场,通过高质、高效、高附加值的服务竞争,扩大和稳定客户关系,占有更多的市场份额。同时,在这场竞争中,内资保险公司还应积极学习和借鉴外资保险公司管理技术、资金运用、人才培养等多方面的先进经验,不断增强自身实力,打赢这场硬仗,保证我国保险业稳定健康快速发展。
【结束语】
目前,中国保险业已经进入了深度开放期,中国保险业对外开放按照“优势互补、合作共赢、和谐发展”的原则稳步推进,保险法制不断完善,体制不断深化,内资保险公司正应以更加积极的姿态来迎接保险业发展的新时期。相信不远的未来,内资保险公司通过不断提高自身素质,转变经营观念,完善诚信体系,提高经营管理水平,完全能够达到与外资保险公司进行平等竞争的水平。因此,笔者认为,外资保险公司的大量涌入本身并不可怕,可怕的是内资保险公司面队激烈的竞争而浑然不觉,仍然我行我素,拒不纠正失信行为,那将是中国保险业最大的悲哀。

作者:北京市中银律师事务所 王忠辉律师
通讯地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心3号楼16层
新浪博客:http://blog.sina.com.cn/firmlawyer
电子邮件:wangzhonghui888@sina.com




广西壮族自治区发展中医药壮医药条例

广西壮族自治区人大常委会


广西壮族自治区发展中医药壮医药条例

  《广西壮族自治区发展中医药壮医药条例》已由广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议于2008年11月28日通过,现予公布,自2009年3月1日起施行。

                 广西壮族自治区人民代表大会常务委员会
                       2008年11月28日



广西壮族自治区发展中医药壮医药条例
(2008年11月28日广西壮族自治区第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议通过)

  第一条 为了继承和发扬祖国传统医药学,充分发挥我区中医药、壮医药资源优势,促进中医药、壮医药事业发展,根据《中华人民共和国中医药条例》和有关法律、法规,结合本自治区实际,制定本条例。

  第二条 在本自治区行政区域内从事中医和壮医医疗、预防、保健、康复,中医药和壮医药教育、科研、对外交流与合作以及管理活动,适用本条例。

  第三条 县级以上人民政府应当坚持中西医并重的方针,将中医药事业纳入当地国民经济和社会发展总体规划;壮族聚居区县级以上人民政府还应当将壮医药事业纳入当地国民经济和社会发展总体规划。

  第四条 县级以上人民政府应当保护、扶持、发展中医药、壮医药事业,根据中医药、壮医药事业发展的需要以及本地区国民经济和社会发展状况,合理安排中医药、壮医药事业专项经费,并逐步增加对中医药、壮医药事业的投入。

  第五条 县级以上人民政府应当根据本地区社会、经济发展状况和居民医疗需求,将中医药、壮医药纳入公共卫生服务体系、医疗服务体系、医疗保障体系和药品供应保障体系建设,在制定区域卫生规划时,统筹安排中医、壮医医疗机构的设置和布局。

  第六条 县级以上人民政府负责中医药管理的部门负责本行政区域内中医药、壮医药管理工作。

  县级以上人民政府有关部门按照各自职责,共同做好中医药、壮医药发展工作。

  第七条 县级以上综合医院应当设置中医科或者中西医结合科以及中药房;壮族聚居区县级以上中医医院应当加强壮医专科建设。

  依法设立的社区卫生服务中心(站)、乡镇卫生院等城乡基层卫生服务机构,应当能够提供中医药预防、保健、康复、计划生育技术服务、健康教育和一般常见病、多发病的诊疗服务;有条件的,应当提供壮医医疗服务。鼓励村医疗机构提供中医药、壮医药服务。

  第八条 开办中医、壮医医疗机构,应当符合当地区域卫生规划以及国家和自治区规定的医疗机构设置标准,按照《医疗机构管理条例》的规定办理审批手续,取得《医疗机构执业许可证》并依法办理其他相关手续后,方可开展相应的诊疗活动。

  合并、撤销各级人民政府开办的中医、壮医医疗机构或者改变其性质的,应当报自治区人民政府负责中医药管理的部门备案。

  第九条 中医、壮医从业人员,应当按照有关卫生管理的法律、行政法规、部门规章的规定通过资格考试,并经注册取得执业证书后,方可从事中医、壮医医疗活动。

  未取得医师资格的以师承方式学习中医学、壮医学的人员以及确有专长的人员,具有中等医学专业学历或者经培训达到中等医学专业水平的,可以经注册取得乡村医生执业证书后,进入村医疗机构执业。具体办法由自治区人民政府制定。

  第十条 开展中医药、壮医药服务活动,应当遵守国家和自治区的有关技术规范和标准,充分发挥中医药、壮医药的特色和优势。

  第十一条 自治区人民政府劳动和社会保障行政管理部门应当将符合国家和自治区规定的中医、壮医诊疗技术、医疗服务设施和药品,纳入城镇职工、居民基本医疗保险的诊疗项目、医疗服务设施范围和药品目录;县级以上人民政府劳动和社会保障行政管理部门应当按照国家和自治区的有关规定,将符合条件的中医、壮医医疗机构纳入城镇职工、居民基本医疗保险定点医疗机构。

  各级人民政府应当将中医药服务纳入新型农村合作医疗范围;有条件的,应当将壮医药服务纳入新型农村合作医疗范围。

  第十二条 县级以上人民政府应当加强中药材、壮药材的合理开发和利用;推动科技创新,促进具有资源优势、疗效确切、原创性强的中药、壮药的开发与利用;支持药用动、植物人工饲养和栽培技术的研究、开发与推广;鼓励建设中药材、壮药材示范基地和生产基地。

  乡村中医药、壮医药技术人员可以按照国家有关规定自种、自采、自用中草药、民族草药。

  第十三条 县级以上人民政府应当重视中药、壮药资源的保护和可持续利用,做好中药、壮药资源普查和自然保护区、种质资源收集圃建设以及濒危品种、道地药材规范化生产基地建设工作,保护其种质和遗传资源,加强优选优育和种源研究;建立种质资源库,保存药材种质资源;加强药材人工种养品种的标准化研究与推广;加强药材野生品种科学种养和新品种的研究,开展珍稀濒危药用资源的人工种养和替代品研究。

  第十四条 鼓励发掘与推广有独特疗效的中医、壮医诊疗技术,鼓励取得《医疗机构制剂许可证》的医疗机构研制安全、简便、有效和多样化的中药、壮药制剂。

  医疗机构中药、壮药制剂的配制、使用和管理,按照国家有关规定执行。医疗机构配制的依法取得批准文号的中药、壮药制剂,经自治区人民政府食品药品监督管理部门批准,可以在指定的医疗机构之间调剂使用。

  第十五条 纳入《广西壮族自治区基本医疗保险和工伤保险药品目录》的中药、壮药药品价格实行政府定价或者政府指导价。

  第十六条 自治区人民政府应当根据社会需求和中医药、壮医药事业发展需要,建立健全规模适度、专业设置和层次结构合理的中医药、壮医药教育体系,加强临床教学基地建设。
  鼓励中医药教育机构设立壮医药专业。

  第十七条 县级以上人民政府应当根据当地民族特点加强中医药、壮医药人才培养。

  第十八条 县级以上人民政府应当制定政策或者采取相关措施,鼓励高等中医药、壮医药院校毕业生到农村和贫困地区从事中医药、壮医药工作,鼓励城镇医疗机构支援和帮助农村中医、壮医医疗机构提高医疗服务能力与水平,鼓励有经验的执业医师、药师到农村开展中医药、壮医药服务。

  第十九条 自治区人民政府卫生行政管理部门应当制定中医药、壮医药师承教育制度和名老中医药、壮医药专家评审制度,做好名老中医药、壮医药专家学术理论、临床经验、技术专长的总结和传承工作,鼓励名老中医药、壮医药专家带徒授业。

  第二十条 自治区人民政府有关部门应当推进中药、壮药的研究和标准化体系建设,支持采取新技术、新工艺以及新设备,研究和创制中药、壮药新产品,提升中药、壮药产品的科技含量和市场竞争力。
  第二十一条 下列事项的评审、鉴定人员应当以中医药或者壮医药专家为主:

  (一)中医药和壮医药科研课题的立项、成果鉴定和评奖;

  (二)中医药和壮医药专业技术职务任职资格的推荐和评审;

  (三)中医和壮医医疗、教育、科研机构的评审、评估;

  (四)其他中医药、壮医药相关项目的评审或者鉴定。

  第二十二条 县级以上人民政府负责知识产权工作的部门,应当依法加强对中医药、壮医药知识产权的管理和保护工作,组织、指导、帮助相关单位或者个人申请中医药和壮医药专利、地理标志产品、植物新品种、注册商标等知识产权保护。

  中医药、壮医药的知识产权,包括秘方、验方、专有技术和科研成果等,可以依法转让,也可以作价出资,参与开发和分配。

  未经权利人许可,任何单位和个人不得披露、使用或者许可他人使用权利人的中医药、壮医药秘方、验方、专有技术和未经公开的科研成果。

  第二十三条 县级以上人民政府应当采取措施加强中医药、壮医药文献的收集、整理、研究工作,保护有价值的中医药、壮医药文献。

  第二十四条 鼓励单位和个人利用境外资金,通过合资、合作、独资等形式,参加中医药、壮医药产业开发。境内外组织和个人通过捐赠、资助或者其他方式支持中医药、壮医药事业发展,享受国家和自治区的有关优惠政策。

  支持中医药和壮医药医疗、教育、科研机构等有关单位和专业技术人员,到境外或者其他地区开展中医药、壮医药技术的合作与交流,推进产品的开发和科技成果产业化,推进国际传播和地区交流。
  第二十五条 违反本条例第八条第一款规定,中医、壮医医疗机构的设立不符合医疗机构设置标准的、未取得医疗机构执业许可证以及未依法办理其他相关手续擅自执业的,按照《中华人民共和国中医药条例》和《医疗机构管理条例》等有关法律、法规的规定进行处罚。

  第二十六条 违反本条例第九条规定,未取得执业证书或者超出规定的执业范围从事中医、壮医医疗活动的,按照《中华人民共和国执业医师法》和《乡村医生从业管理条例》等有关法律、法规的规定进行处罚。

  第二十七条 违反本条例第十四条第二款规定,医疗机构未经批准擅自将其配制的中药、壮药制剂调剂给其他医疗机构使用的,以及未经批准擅自使用其他医疗机构配制的中药、壮药制剂的,由县级以上人民政府食品药品监督管理部门按照国务院食品药品监督管理部门规定的职责分工责令改正,没收违法调剂的制剂,并处违法调剂制剂货值金额二倍以上五倍以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由原发证部门吊销《医疗机构制剂许可证》或者《医疗机构执业许可证》。医疗机构给制剂使用者造成损害的,依法承担赔偿责任。

  第二十八条 违反本条例第二十二条规定,侵犯他人中医药、壮医药知识产权的,按照有关法律、法规的规定进行处罚。

  第二十九条 负责中医药管理的部门以及其他有关部门的工作人员,在中医药、壮医药管理工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十条 其他民族医药的管理参照本条例执行。

  第三十一条 本条例自2009年3月1日起施行。

契约法理论的历史嬗迭与现代发展(下)
--以英美契约法为核心的考察

刘承韪 中国政法大学 副教授


关键词: 古典契约法理论 新古典契约法理论 关系契约理论 中国契约法治现代化
内容提要: 近代以来的契约法依次经历了以下三个紧密相连的理论阶段:古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。古典契约法理论是西方契约理论的建构期,首次型塑了契约法的完整体系结构和契约自由的精神理念;新古典契约法理论是旨在移除古典契约法弊端的契约理论改良阶段,它以《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》为经典文本代表,是西方现今主流的契约法理论;关系契约理论契约法社会化浪潮的理论成果,是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。西方契约法理论的历史和现实可为中国契约法治现代化提供了有益的借鉴和参考,对于中国契约法治现代化建设有着极其重要的理念价值和制度价值。


(接上篇)

三、契约法社会化与关系契约理论

(一)契约社会化与“关系性契约”难题

传统契约法视野中的契约关系为个别性契约,强调契约当事人数量的有限性、交易目的的单一性、意思自由与个人利益最大化、权利义务的可预期和确定性、契约关系的相对性和与第三人的无关性等特征,契约关系简单而清楚。但随着经济社会组织的大量涌现、社会化大生产的不断扩张以及经济交易的日益复杂化,原来简单清楚的契约关系因契约理念、契约主体、契约内容变动的影响而变得模糊、不确定而复杂,契约的关系性特征愈发明显,契约关系社会化了。具体体现在以下三个方面:

第一,契约理念变动引发的契约社会化。契约自由是传统契约法的核心理念,它讲究契约当事人的人格独立和自由意志,不受对方当事人和第三人的影响和非法干预。但随着社会经济的发展、社会分工和交换的强化,阻碍契约自由的权力、等级和命令也大量出现,格式合同即其著例。格式合同易为当事人所滥用,从而使得“合同自由变成提供格式合同大公司的单方面特权”,最终导致我们社会正在经历一个从“契约到身份复归”的过程,[51]契约自由由此衰落。契约自由的衰落,进而使得契约关系对当事人的束缚开始加强,第三人这种本来完全隐没在契约关系背后的力量也开始走向前台,囊括契约当事人、普通第三人、社会组织乃至国家的契约关系大大复杂化了,“关系性契约”难题随即出现。

第二,契约主体变动引发的契约社会化。现代契约法在维持古典与新古典契约法抽象平等理性人格假设的同时,又从抽象的法人格中,分化出若干具体的法人格。其代表的例子是劳动法上形成劳动者的具体人格,使雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体。中国合同法中也注意区分经营者之间的关系、经营者与消费者之间的关系。[52]上述具体契约法人格的登场在一定程度上解构了抽象理性人格假设,将原来较为简单的契约关系通过具体社会人格或“作为关系性存在物的社会人格”[53]而复杂化了,引发了契约法适用上的关系性难题,即契约当事人的权利义务会因为主体人格的具体化而发生多大的不同?

第三,契约内容变动引发的契约社会化。现代契约关系不是当事人通过面对面的谈判而缔结的,更多的是在科层组织和官僚体系的结构中组织起来的,其背后是渗透到科层组织和官僚体系之中的众多的利益相关者。但是,组织听命于利益相关者的整体,并不听命于利益相关者个人,就每一个利益相关者来说,他既是制定契约的力量,又是契约的被迫接受者,正是这种共同参与和个别接受的矛盾关系,才使得作为契约内容的当事人权利义务关系社会化倾向明显,对于此种高度社会化的复杂契约关系,传统的民法制度也无所适从。

总之,契约关系已经不单单是当事人交易磋商的结果,合意也不再是其承担法律责任的唯一凭据,契约已经成为包括当事人合意在内的多种社会因素博弈的结果,契约关系已经高度社会化,此时的契约已经具有了承载多重社会关系的能力,传统契约问题在现代也已经转化成与契约相关的“关系性难题”。

之所以称作“难题”,是因为传统契约法规则无法有效应对契约关系社会化所带来的挑战,不管是建构期的古典契约法还是调整期的新古典契约法都无力解决契约社会化的法律问题。古典契约法自不必说。新古典契约法尽管以承认例外的方式对古典契约法做了诸多修补,并注重回应社会现实,也初步认识到了契约的关系性特征,但新古典只是古典的一个亚种,它在法律理念、体系结构和核心内容方面都没有超脱出古典契约法的理论范式。它仍然是基于个别性契约交易,不过是对关系做了许多让步,它常常能够适当地处理契约关系中更为个别性的问题。但是,当个别性和关系性原则发生冲突时,新古典契约法就缺乏任何压倒性的关系性基础,也就缺乏解决关系问题所需要的应变能力。[54]于是,新古典契约法同样不能成为解决关系性契约问题的首选。

(二)社会化的契约法理论方案的兴起

既然古典和新古典契约法都无法解决当今契约关系日趋社会化的难题,因此就需要在契约社会化的背景下寻求全新的契约法理论方案和理论模式。传统契约法理论把契约的社会背景关系全部从法的世界中驱逐,致使重多的利益裸露于法律之外,以致最终死亡,因此契约法社会化理论立足于克服古典和新古典契约法的这一病因,主张契约法应是一个开放的体系,力图把曾经被传统契约法所抛弃的社会现实背景重新纳入法的世界。[55]在契约社会化理论中,契约关系不仅仅是基于当事人允诺和书面约定而建立起来的法律权利义务关系,更是以契约约定和契约社会背景为内容的一种社会关系。自此,契约法理开始发生根本变化,从全面统治两大法系的新旧古典契约法理论转向强调契约之社会基础、社会背景和社会根源的社会化契约法理论,以为解决当今社会关系性契约难题提出具体的解决思路和方案。

1.吉尔默的“契约死亡学派”(death of contract)

1970年4月,美国法学家格兰特·吉尔默在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演,题目叫做“契约的死亡”,然后将讲演稿整理出版,这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道:“有人对我们说,契约和上帝一样,已经死亡。的确如此,这绝无任何可以怀疑的。”[56]在吉尔默看来,19世纪晚期契约一般理论迅速形成之前,侵权一直是引起民事责任的主要因素,在当时,契约之债与侵权之债呈融合趋势。而当“对价”等古典契约法的核心准则走向消亡的时候,这种融合状态就再次重现。吉尔默认为现代契约法的发展表现为契约责任为被侵权责任这一主流融合,契约法为侵权行为法吞并,或者他们二者都被一体的民事责任理论合并,有关契约关系问题的处理也将交由合并后的民事责任理论和制度。古典契约法领域中的那种纯粹规制当事人之间关系的契约概念开始土崩瓦解,并逐步走向开放。

2.肯尼迪等人的“批判法学运动(CLS) ”

批判法学的主要目标是构成市场机制的合同和财产制度将所有的法律推理都描述成神话,批判法学努力证明任何合同法的规则、原则或标准以及其他学说都可以被社会所“解构”。并且在摧毁了现存制度架构后,批判法学不愿意提出作为替代的制度设计。当然,与契约死亡学派一样,尽管批判法学在法学杂志中被千万次地提及,但在案例法中它几乎完全被忽略了。[57]但无论如何,批判法学运动的学者还是为契约法理论的创新和开放性提供了营养,开启了思路。

3,麦考利的合同之经验理论(empirical theories)

合同经验研究学派的鼓吹者为麦考利教授。麦考利教授于1963年发表《企业中的非契约性关系的初步研究》一文,宣告了正统契约法的死刑,他从经验素材中发现,在20世纪50年代中,美国的实业活动约近3/4是基于非契约性关系的,而契约的详细规定对于市场经济秩序并没有实质影响,当事人对于契约法文本和书面契约也并非像我们想像的那样重视,他们更重视的是长期商业关系的维系。由于上述研究发现同样具有宣判正统契约法死刑的效果和社会影响,因此麦考利被吉尔默等人戏称为“合同死亡的高级刽子手”。

总之,在解决关系性契约难题的需要下,在法律社会化的浪潮激荡之下,各种法社会学契约理论应运而生,但真正具有划时代意义的契约理论创造却是下文所说的关系契约理论。

(三)关系契约理论:契约法社会化运动的最强音

关系契约理论是美国法学家麦克尼尔的毕生杰作。麦克尼尔曾师承美国著名法学家富勒,其所创造的关系契约理论被公认为是自古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。[58]关系契约理论的核心意旨是从社会学的外在视角.对契约效力的正当性进行全新的解释和说明,将契约背后的社会关系推向契约效力的前台,为受到批判甚至被判死刑的古典和新古典契约法理论寻找全新的替代方案和理论模型。