浅析新公证法(草案)的缺陷

池州市公证处 丁选旺


自1982年国务院制定新中国第一部公证法规——《中华人民共和国公证暂行条例》(以下简称《条例》)以来，我国的公证制度开始复建并蓬勃发展。但随着我国政治、经济和社会的全面发展，《条例》所设计的制度框架，已经不能适应市场经济和法治国家的需要，公证业务基本靠当事人自愿申办和公证机构的开拓，制约着公证监督性、预防性功能的充分发挥。而且实践中的一些做法已经远远突破了《条例》所规定的内容，在具体的公证程序上也越来越多地遇上了无法可依，也无规可循的尴尬局面。随着政府职能进一步转变和司法体制改革的不断深化，公证立法倍显紧迫,这也是时代发展的必然需要。
中华人民共和国公证法(草案)在数易其稿后,终于2004年12月25日召开的十届全国人大常委会第十三次会议被提交审议,虽未被通过,但显示了国家最高立法机关对此法的高度重视。2005年3月9日全国人大常委会委员长吴邦国在向十届全国人大三次会议作全国人大常委会工作报告中，再次把公证法列入今年立法计划。现在我们回过头来重新审视未被通过的公证法草案,对其存在的缺陷进行研究探讨,或许对公证法(草案)的修改和完善有所裨益。笔者认为公证法(草案)存在以下缺陷:
首先，草案对公证机构的性质未明确，对公证机构定位不清。草案第五条规定的“公证机构依法设立，独立行使公证职能，独立承担民事责任”，回避了公证机构的性质，而性质是公证机构的灵魂。如果公证机构的性质不明确，这部法律就没有了基础，也难以制定出一部好的公证法。实践证明，公证机构定性不明是影响公信力的首要因素。我国现在公证处的改革方向是司法行政机关领导下的事业单位，属于国家机构的范畴。但其收支却没有列入财政预算，而是自收自支，公证处要养活自己，就必须自己挣钱。将公证机构定为非盈利性事业单位等，使公证处的独立性在现实中无法体现；另一方面因利益关系，片面招揽业务，加剧了不正当竞争。从另一个角度看,既然要求确保公证机构的公益性和非盈利性,又要求自己挣钱养活自己,叫广大公证员及公证处如何适从! 应该将公证机构定性为国家专门证明机构，从司法行政机关剥离,实行行业管理、领导，司法行政机关进行监督、指导，才能真正充分发挥公证的作用，提高公证的公信力。
其二、公证范围的设定不利于公证事业的发展，应设立法定公证事项。草案第十条关于“法律、行政法规规定应当公证的事项”的表述,看我国现行的法律、行政法规,寥寥无几可供支持。而在目前环境下，设立法定公证事项,这对公证事业的健康发展至关重要，这也是公证法的权威所在。从全国已颁布的省公证条例、规定（如黑龙江、宁夏、安徽、贵州、云南等等）来看，这些省公证条例、规定都规定了一定的法律行为、有法律意义的事实和文书应当公证的法定公证事项, 这对各省的公证事业发展起了巨大的促进作用，各地的公证机关及广大公证员依靠地方立法，积极开拓公证业务，成效显著。如果这部没有设定法定公证事项的草案一通过,各省在过去所立的条例、规定与公证法相冲突，现巳开展的许多公证业务失去了依据，后果不堪设想，公证事业的发展将会停滞甚至倒退。
其三、草案对公证当事人的相关行为缺乏制约。我国公证的执业活动一直缺乏有效保障，对公证当事人提供虚假材料、在公证员面前作虚假陈述或有关单位协助当事人欺骗公证处的行为都没有相应的制裁措施。一旦出现问题，全归责于公证员，于情于理都说不过去。因此在草案的法律责任这一章节中应该增加一条：“公证当事人提供虚假材料、作虚假陈述的或者有关单位协助当事人欺骗公证处的,应承担相应的法律责任”。
其四、草案应该赋予公证员调查权，而不仅仅是“核实权”。草案第二十七条规定：“公证机构应当对申请公证的事项以及有关材料的真实性进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位和个人应当予以协助”。“核实”作何解，核对一下是否属实？但很多公证的事项仅靠核对是不能保证法律行为或事实的真实性的! 《条例》、部门规章以及各省条例、规定都对公证员的调查权作了明确规定。而在实践中,公证员在办理公证事项时,经常要行使调查权,这是对所办的公证事项负责,是对行使国家证明权负责,更重要的是公证员的一项基本权利! 例如:在办理继承权公证中,我们经常遇到当事人要求公证处到某银行调查被继承人的存款情况(现实生活中确有因被继承人猝死等原因,而继承人找不到存单的情况)并提供可靠线索的,这时仅靠核实而不去调查是解决不了问题的。因此,应将草案第二十七条修改为“公证机构应当对申请公证的事项以及有关材料的真实性进行核实，需要对公证的事项进行调查时,有权依法查询有关档案、资料、资产等情况,对物证或者现场进行勘验,有关单位和个人应当予以协助”。
其五、草案应该明确由公证机构统一行使国家证明权。当前我国公证与鉴证、见证、监证并存，而且是“证出多门”,笔者认为，各部门的利益关系为其存在的主要原因。国家证明权应该统一，应明确由公证机关统一行使国家证明权,其目的在于改变“证出多门”的混乱局面,保障公证法律制度的严肃性。
其六、草案中对设立公证处的起点定得太低。草案第七条规定公证机构的设立条件之一为：“有2 名以上的公证员”，作为一个公证处，最低应由3名以上的执业公证员组成。中共中央在《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中将公证处归类到中介机构中,而我国的中介机构如律师事务所等机构都规定最低由3名执业人员组成,是符合中介机构特点的。另外，如果公证处只有2名公证员，那草案第九条所规定的“公证机构的负责人应在有3年以上执业经历的公证员中推选”，在现实中又将如何操作？
其七、草案中应对其它相关事项进行设定。草案第五条要求公证处独立承担民事责任，承担不了又怎么办？有关公证处撤销、停业或破产及其遗留的问题怎么解决（如债权债务、档案、撤销后债权人申请强制执行等），公证处的领导机构是哪个部门等等,草案中都没有涉及，应予以完善。
作为一名中国公证人,期望再次被提请审议的是一部全新的公证法（草案），并将最终获得通过。那么，我们有理由相信公证法将为中国公证制度开辟更加广阔的发展空间,成为引导中国公证事业走出困境,走向光明的指针。



山东省济南市人民政府


第213号

　　　　《济南市人民政府重大社会公共事项决策听证暂行办法》已经2004年6月9日市人民政府第14次常务会议审议通过,现予公布,自2004年8月1日起施行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市　长　鲍志强

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二OO四年六月二十四日

济南市人民政府重大社会公共事项决策听证暂行办法



　　第一条　为规范政府重大社会公共事项决策行为,提高政府行政管理水平,增强政府决策的民主性、科学性和透明度,制定本办法。

　　第二条　本办法所称重大社会公共事项是指政府履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能过程中,与群众利益关系密切的重要事项。

　　第三条　举行重大社会公共事项决策听证,适用本办法。

　　行政立法、行政许可、行政处罚及价格等已由法律、法规、规章规定听证事项的,按照有关法律、法规、规章的规定执行。

　　第四条　举行重大社会公共事项决策听证,应当遵循公开、透明、规范、高效和便民的原则,充分听取公民、法人和其他组织的意见。

　　第五条　市人民政府决定举行听证的,由市政府办公厅或者市人民政府指定的其他行政机关负责组织。市人民政府指定的机关不得是拟定重大社会公共事项决策方案的机关或机构。

　　第六条　听证会参加人员主要包括:

　　(一)听证主持人和听证书记员;

　　(二)听证会代表,包括报名参加听证会的公民、法人或者其他组织,特别邀请的有关专家,市人大代表,市政协委员;

　　(三)拟定重大社会公共事项决策方案的机关或机构。

　　第七条　听证主持人和听证书记员由组织听证的机关确定。

　　听证主持人和听证书记员不得是拟定重大社会公共事项决策方案的机关或机构的工作人员。

　　第八条　听证主持人的职责:

　　(一)主持制定听证工作方案,听证工作方案应当包括听证公告、听证会时间、地点、听证会代表的构成和人数等;

　　(二)签发听证公告;

　　(三)主持听证会,维持听证会秩序;

　　(四)决定是否中止、终结或者延期听证;

　　(五)主持起草听证报告;

　　(六)其他有关职责。

　　第九条　听证会代表的产生,采取自愿报名和特别邀请的方式。

　　自愿报名参加听证会的,应当于举行听证会10日前向组织听证的机关提出书面申请,并提供有效身份证明。

　　组织听证的机关可以根据需要特别邀请有关专家、市人大代表、市政协委员参加听证会。

　　第十条　听证会代表的权利和义务:

　　(一)依法参加听证会并获取拟决策方案的相关材料;

　　(二)对听证事项提出意见、建议,进行询问和辩论。听证会代表应当按照规定参加听证会,遵守听证会纪律,认真、负责地行使权利。

　　听证会代表因故不能出席听证会的,应当于举行听证会3日前告知组织听证的机关。

　　第十一条　听证会应当公开举行。组织听证的机关应当于举行听证会20日前发布听证公告。听证公告应当载明以下内容:

　　(一)听证事项;

　　(二)听证会代表的报名条件;

　　(三)听证会代表的选取标准;

　　(四)听证会时间、地点;

　　(五)其他应当公告的事项。

　　第十二条　听证会代表一般为40人。其中包括公民、法人或者其他组织代表、有关专家20人;市人大代表、市政协委员20人。

　　实际出席听证会的代表未达到应当出席人数三分之二以上的,听证会应当延期举行。

　　第十三条　听证会的基本程序:

　　(一)听证书记员确认参加听证会的有关人员,宣布听证主持人、听证书记员名单;

　　(二)听证主持人宣布听证会开始,宣读听证事项、听证会纪律及听证会代表的权利义务;

　　(三)拟定重大社会公共事项决策方案的机关或机构介绍拟决策方案的内容、可行性报告、法律法规及政策依据等情况;

　　(四)听证会代表陈述意见、建议,对有关问题进行询问和辩论;

　　(五)拟定重大社会公共事项决策方案的机关或机构回答听证会代表的询问;

　　(六)听证主持人对听证会进行总结并宣布听证会结束。

　　举行听证会,应当由听证书记员制作听证笔录。

　　第十四条　听证会结束后,听证主持人应当于10日内主持起草听证报告,提交市人民政府。

　　听证报告应当客观、全面地反映听证会的内容,并附有听证笔录。

　　第十五条　听证报告应当载明以下内容:

　　(一)听证会时间、地点、听证会代表等基本情况;

　　(二)听证会代表的主要意见、建议;

　　(三)对听证会有关意见建议的分析和相关建议;

　　(四)其他应当报告的事项。

　　第十六条　听证报告应当作为市人民政府进行重大社会公共事项决策的重要依据。

　　对多数听证会代表提出的重要意见、建议,市人民政府决策时未采纳的,应当予以说明并及时向社会公示。

　　第十七条　本办法自2004年8月1日起施行。