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论酌定量刑情节在刑事审判中的运用/刘扬

时间:2024-05-26 14:18:36 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9220
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  对于酌定量刑情节,我国刑法仅于总则部分进行了概括性的规定,其范围主要包括法定量刑情节以外的对于被告人的主观恶性状况和认罪悔罪态度的考虑,同时考虑犯罪行为实施的时间、地点、情节、手段、危害后果以及退赃、退赔等因素。酌定量刑情节反映了行为人的人身危险性和其犯罪行为的社会危害性。在依法定罪的前提下,理性评价量刑情节因素,是追究行为人刑事责任的重要考量因素。酌定量刑情节具有法定性,充分考虑酌定量刑情节是契合罪刑法定原则的。在评价酌定量刑情节过程中,应以刑法的价值作为处理多种量刑情节冲突时的基础,宽严相济的刑事政策是处理多种量刑情节冲突时的辅助原则。酌定量刑情节自身以及酌定量刑情节与法定量刑情节之间,既有同向性也有逆向性。在法定量刑情节和酌定量刑情节冲突时并非优先适用法定量刑情节,但法定量刑情节于刑罚中的适用幅度大于酌定量刑情节。与逆向量刑情节发生冲突时,不能轻易进行折抵,应遵循刑罚的价值选择。与同向酌定量刑情节竞合时应遵循限制加重或者限制从轻原则。对于积极缴纳罚金和退赔的行为人,可视为其具有悔罪表现,于量刑时给予从轻处罚。

  一、酌定量刑情节含义及其法定性

  (一)酌定量刑情节的含义

  我国刑法于总则篇的第61到63条规定了酌定量刑情节的适用情况,其以61条规定为主,即:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处”。 由该规定可以看出,酌定量刑情节是由我国刑法所明确规定的。对于酌定量刑情节如何定义,通说认为,其是从审判实践经验中总结出来的,对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的,在量刑时灵活掌握、酌情使用的各种事实情况。 由上述定义可以看出,酌定量刑情节具有如下几个特征:一是内容的概括性。即酌定量刑情节的范围具有于具体个案中酌情考虑,而非予以统一规定的特点。故其称为酌定的量刑情节,而非法定量刑情节;二是范围的相对确定性。即酌定量刑情节并非任由法官自由裁量,其范围大致包括犯罪人行为的主观恶性、犯罪所造成的社会危害性、对被害人的赔偿和救济程度、以及犯罪人的认罪悔罪情况等能够直接或间接反映犯罪人人身危险性和社会危害性的情节。此种情节与犯罪构成四个方面的要素密切相关,包括罪前、罪中、罪后的各种事实。酌定量刑情节的内容具有能否影响犯罪人人身危害性和其行为的社会危害性程度和性质。在一个具体案件中,可能没有法定的量刑情节,但一定存在酌定的量刑情节。

  (二)酌定量刑情节具有法定性,不违背罪刑法定原则

  司法实践中,存在着这样的误区,认为对于法定量刑情节必须予以适用,而对于酌定量刑情节,则认为“酌定”,即意味着是否适用、如何适用均可由法官自由裁量。酌定量刑情节是否必须适用,答案应是肯定的。我国刑法已于总则中运用两个条款对于酌定量刑情节给与了明确的规定,即是充分肯定了酌定量刑情节在刑法中的地位。加之酌定量刑情节能够充分反映具体个案中犯罪人的人身危险性和社会危害性,其已是案件事实的一部分,反映了案件的行为性质,行为程度,行为的后果等等,故于司法实践中,对于酌定量刑情节,应将之置于“必须”适用的地位,其适用具有法定性。但如何理解“酌定”一词,此处的酌定,并非是可否适用,而应是如何适用。因为司法实践中,每个案件均不相同,每个犯罪人其行为动机,行为手段、方式不同,造成的后果亦不相同。刑法不可能对之予以细分,进行非常细化的规定,而笼统概括以“酌定”一词,以区分案件的个别性,从而保障刑法实施的平等与公正。

  酌定量刑情节的内容、范围、对于处刑的影响程度等均未在法律上给与明确规定,这就使得其在刑法中的地位似乎与刑法的基本原则——罪刑法定原则相冲突。如何理解二者之间的关系,对于如何在罪刑法定原则之下妥善的适度的适用酌定量刑情节,具有重要的意义。刑法第61条以具体条文明确了酌定量刑情节在刑法中的地位,已经在形式上确立了酌定量刑情节的法定性。酌定量刑情节只是在具体内容的规定上具有非法定性,也即需要法官的自由裁量。此种自由裁量,亦是对于罪刑法定原则的遵循。所谓罪刑法定,并非通常意义上理解的“绝对的罪刑法定原则”,我国刑法对于罪刑法定原则的规定,亦非绝对的罪刑法定。而是相对的罪刑法定。绝对罪刑法定主义作为一种精神、一种理念,在刑法的发展历程中具有至关重要的作用,但其主张的精神过于理想化,于司法实践中出现了诸多弊端。不能区分具体个案中不同犯罪人的社会危害性和人身危险性,不能充分的保障犯罪人的合法权益。其过度追求法律的安全价值,而忽略了法律的其他社会价值,如个别正义等。 因为绝对罪刑法定主义的弊端,世界各国均开始倡导相对罪刑法定。所谓“相对的罪刑法定”,是指在罪刑法定原则之下,允许法官有一定的自由裁量权,允许对刑法进行符合法理的解释,允许限制类推,允许适当不定期刑的存在。此种自由裁量,应以有利于被告人为原则,否则则予以禁止。如刑法总则中对于酌定量刑情节的规定,刑法分则中对于情节程度的规定。罪刑法定原则并不排斥一定限度内的自由裁量权,相反,正是有了自由裁量权,才使得罪刑法定原则具有了内在的不断完善的机制,可以与时代的发展和社会的变迁同步进行。

  此外,刑法上明确要求对犯罪人最终判处的刑罚必须与他的罪责相适应,即罪责刑相适应原则。该原则要求在判处刑罚的时候必须考虑能够影响犯罪人罪责的所有的主客观情况。其在一定范围内、一定程度上要求对于具体个案具有概括性的规定,在此意义上,可以说酌定量刑情节是对罪责刑相适应原则的最好体现,亦是对绝对罪刑法定原则的有限修正。

  二、多种量刑情节竞合时的处理

  (一)多种量刑情节冲突时处理的原则。

  1、以刑法的价值作为处理多种量刑情节冲突时的基础

  所谓多种量刑情节冲突,既包含法定量刑情节和酌定量刑情节的冲突,也包含多种酌定量刑情节的冲突;既包含同向量刑情节竞合时的情形,亦包含逆向量刑情节并存的情形。当多种量刑情节并存时,对于彼此间关系的处理,应遵循一定的原则,即应以刑法所追求的价值作为处理多种量刑情节并存时的基点。刑法所追求的基本价值主要有三,即正义与平等、自由与安全、秩序与效益。 正义与平等体现了对犯罪人的惩罚,自由与安全体现了对犯罪人合法权益的保障,秩序与效益则侧重于对社会秩序的维护。于多种量刑情节并存时,有的量刑情节反映了犯罪人的人身危险性,如犯罪人的行为动机、主观恶性等;有的量刑情节反映了犯罪人的社会危害性,如自首、累犯等法定量刑情节的存在;有的量刑情节反映了犯罪人的悔改程度,对于社会秩序的恢复,如犯罪人行为中的中止或行为后的积极抢救被害人,对于被害人的赔偿与致歉等行为。不同的量刑情节,反映了具体个案中犯罪人的不同,此时对于各种量刑情节如何衡量适用,则有必要考虑刑法的三大价值的先后地位。量刑情节的价值既是一种客观存在,又依赖于社会的主观需要。它实现公平正义,惩罚犯罪,但同时也尊重人权,注重对被告人权利的保护;它追求社会安全,注重对于被害人权益的维护及社会秩序的恢复,但同时也注重刑罚平等,对犯罪人的改造效益。区别即在于何者优先,何者居后。于我国现阶段的司法实践中,应注重对于被告人自由与权益的保护,同时兼顾刑法的正义与秩序价值。

  2、以宽严相济的刑事政策作为处理多种量刑情节冲突的辅助原则

  所谓宽严相济的刑事政策,是指该严则严,当宽则宽,严中有宽,宽中有严,宽严有度,宽严审时。 作为社会政策,在不同的社会,同一性质社会的不同历史阶段,国家刑事政策会有不同的选择。在构建和谐社会的背景下,我国将宽严相济刑事政策作为一项重要的刑事司法政策,足见其重要性。但宽严相济并不是简单的重罪重处,轻罪轻处,还应该包括宽严有度,对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法体现“相济”精神。宽中有严,严以济宽,宽严适时。

  此外,宽严相济刑事政策的适用也必须受到一定的制约。因为其虽然对刑事司法活动起着指导、具体化和弥补法律不足的作用,但是刑事政策毕竟不是法律,它侧重于对刑事司法的指导,不能作为法官定罪量刑的直接依据。因此,在贯彻刑事政策的事后,必须在法律的范围和限度内进行,不能以事实刑事政策为借口而超越法律的规定,更不能偏离法律甚至超越法律。

  (二)酌定量刑情节与法定量刑情节的竞合

  1、法定量刑情节并不优先于酌定量刑情节

  于一个案件中,往往既存在着酌定量刑情节,也存在着法定量刑情节,二者同时存在的情况下,如何处理二者之间的关系,是否应优先适用法定量刑情节?法定量刑情节于刑法中具有明文规定,于裁判文书中亦多将法定量刑情节置于酌定量刑情节的前面,以示其地位的重要。但这并不表明酌定量刑情节的适用后于法定量刑情节,其地位轻于法定量刑情节。相对于法定量刑情节,酌定量刑情节于每一个案件均有存在,其更能反映具体个案中行为人的人身危险性和社会危害性。但因为其内容、范围的不确定性,注定了应用酌定量刑情节的灵活性,而此种灵活性的存在,恰恰是法官自由裁量权存在之处,也是影响对犯罪人量刑的重要之处。故对于酌定量刑情节,应更加给与重视,应慎加考虑每一个酌定量刑情节对于具体个案中犯罪人行为的社会危害性和人身危险性反映的程度,从而更加适度的把握对于犯罪人处刑的轻重。

  2、法定量刑情节的适用幅度大于酌定量刑情节

  当法定量刑情节与酌定量刑情节并存时,法律对于法定量刑情节的适用幅度具有明确的规定。如对于自首、立功的规定,刑法单用一个条文明确规定可以从轻或减轻处罚,对于重大立功的,可以减轻或免除处罚。对于累犯,明确应当从重处罚 ,并不得适用缓刑。于其他法定量刑情节,刑法也于多处对于从轻或从重处罚的程度规定了明确的适用幅度。可以说,法定量刑情节的从轻或从重幅度在我国刑法中具有更为明确的规定,于很多情况下,其可从轻或从重的幅度较大。如在自首的情况下,可以于法定刑下减轻处罚。而于酌定量刑情节,只能在法定刑规定的范围内,酌情适用,其适用的幅度限于法定刑范围内,即使酌定量刑情节再多,可以给犯罪人从轻或从重的幅度皆为有限,不能超出法定刑的规定范围,任意减轻或加重处罚。

  (三)多个逆向酌定量刑情节间的竞合

  逆向量刑情节冲突是指一个案件中的数个酌定量刑情节,有的对量刑起从严作用,有的对量刑起从宽作用,情节之间在功能作用上是相反的。对于两种情节之间的冲突,两者之间是否可以抵消?如何解决二者之间的关系。对此,笔者认为两者之间可以进行适度的折抵,但不能不计情况,于所有案件均予以完全抵消。因为真正决定量刑情节适用的是刑法的价值功能取向。刑法的功能性作用主要有三,一是打击犯罪,对于是犯罪的行为进行刑法规制,以惩戒和威慑犯罪;二是保护人权,对于不应受到刑法打击的人给与明确的保护;三是保护社会秩序的正常运行。对于此三者之间的关系,将何者放在第一位,将直接影响对于该种量刑情节的适用与取舍。倾向于保障人权,则会侧重于从宽处罚的情节;倾向于打击犯罪,维护社会秩序,则对于从严处罚的情节会予以偏重适用。于不同时期,刑法侧重的功能取向不同,应遵循社会环境和刑事政策的变化。但同时务必不能偏离量刑的根本原则,即“罪责刑相适应原则”,这是量刑的基本依据,同时应考量犯罪人的人身危险性和对之进行改造的可能性,综合考量,酌情处罚。

  (四)多个同向酌定量刑情节间的竞合

  对于多个同向酌定量刑情节的竞合,可分为两种情况,即多个从严情节的竞合与多个从宽情节的竞合。此种情况下的量刑情节竞合,不能简单的予以相加,而应借鉴刑法中对于多个同种自由刑并存情况下的处理原则,即限制加重或限制减轻原则,以保证对犯罪人判处的刑罚在刑法规定的范围内,而不能出现于法定刑以上或法定刑以下量刑的情形。如司法实践中常见的故意伤害案,在致人重伤的情况下,应在三年以上七年以下量刑。故意伤害案件中,犯罪人多是初犯、临时起意、主观恶性不大,部分案件能对被害人进行积极的赔偿。此种案件中,犯罪人无论人身危险性和社会危害性均不比一般的暴力刑事犯罪,在存在多种可以从轻处罚的酌定量刑情节情况下,可根据我国刑法的规定,对于犯罪人予以适当的从轻处罚。但即使酌定量刑情节再多,对被害人赔偿的再好,取得了被害人的谅解,均不能在三年以下量刑。

  三、对酌定量刑情节适用的理性规制

国务院关于修改《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》的决定

国务院


中华人民共和国国务院令
第575号

《国务院关于修改〈中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则〉的决定》已经2010年4月19日国务院第108次常务会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

总 理  温家宝
二○一○年四月二十四日



国务院关于修改《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》的决定

国务院决定对《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》作如下修改:
将第七条第(四)项修改为:“患有严重精神病、传染性肺结核病或者有可能对公共卫生造成重大危害的其他传染病的;”
本决定自公布之日起施行。
《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》根据本决定作相应的修订,重新公布。


江苏省物业管理条例(2003年修正)

江苏省人大常委会


江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省物业管理条例》的决定

2003年10月25日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 


江苏省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议决定对《江苏省物业管理条例》作如下修改:
一、将第五条第二款修改为:“业主大会由物业管理区域内全体业主组成。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主也可以委托本物业管理区域内的其他业主代为参加业主大会会议。代为参加的受托人必须代为表达委托人的真实意思表示;有书面意见的,应代为转交。”增加一款作为第三款:“业主大会可以决定成立业主代表大会,根据业主大会的授权履行相关职责。”
二、在第七条中增加一项,作为第七 项:“法律、法规规定的其他职权。”
三、将第八条修改为:“业主大会会议分为定期会议和临时会议。业主大会的定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。业主委员会应当于业主大会会议召开十五日前通知全体业主。经百分之二十以上的业主提议,或者经拥有物业管理区域内百分之三十以上投票权数的业主提议,应当召开业主大会临时会议,业主委员会在接到提议后十五日内应当就所提议题召开业主大会。”“业主的投票权数,普通住宅房屋实行一户一票;其他物业按照其拥有物业的建筑面积计算,具体计算规则由设区的市人民政府物业管理行政主管部门制定。”“召开业主大会应当有代表过半数投票权的业主参加。”“业主大会决定事项,应当以出席业主大会的业主的投票权数过半数通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则,选聘和解聘物业管理企业,专项维修资金使用和续筹方案的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权三分之二以上通过。”
四、将第十条修改为:“业主委员会是业主大会的执行机构,在物业管理活动中应当维护全体业主的合法权益,对业主大会负责。业主委员会履行下列职责:一 召集和主持业主大会;二 拟定业主公约草案、业主委员会章程草案及其修订草案并报业主大会通过;三 经业主大会批准,选聘或者解聘物业管理企业,并经业主大会对合同条款审查同意后,负责与物业管理企业订立、变更或者解除物业管理合同;四 经业主大会批准,负责维修基金的管理和使用,当维修基金不足时,进行续筹;五 审定物业管理企业提出的年度工作计划和物业管理重大措施;六 听取业主、使用人的意见和建议,监督物业管理企业的管理服务活动;七 执行业主大会的有关决定;八 接受业主、业主大会、物业管理行政主管部门的监督;九 督促业主和使用人遵守业主公约和有关规定;十 法律、法规规定以及业主大会赋予的其他职责。”
五、将第十二条修改为:“业主大会选举产生的业主委员会,自选举产生之日起三十日内,到当地物业管理行政主管部门备案。对依法成立的业主委员会,物业管理行政主管部门应当在备案后出具相关证明文件并予以公布。依法成立的业主委员会,以其选举产生之日为成立日期。”
六、删去第十五条第二款,将第三款改为第二款,修改为:“对物业管理企业按照国家规定实行资质管理。”
七、将第十七条第一款修改为:“新建住宅物业出售前,建设单位应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业;投标人少于三个或者住宅规模较小的,经物业所在地的区、县人民政府物业管理行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。该物业管理企业承担物业出售后至业主委员会正式签订物业管理合同前的前期物业管理服务。”
八、将第二十三条修改为:“物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、环卫、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用,该用户计量器具显示的量值为收费依据。最终用户是指接受供水、供电、供气、供热以及环卫、通信、有线电视等服务的最终分户使用人。”“上述单位向业主或者使用人收取费用等服务事项,可以委托给物业管理企业实施,双方应当签订有偿服务合同,物业管理企业接受委托代收前款有关费用的,不得向业主收取手续费等额外费用。”
九、将第二十四条第二款、第三款修改为:“已竣工但尚未售出或者尚未交给物业买受人的物业,物业服务费用由建设单位交纳。”“物业出租、出借或者以其他方式由他人使用的,物业管理服务费可以由使用人交纳,业主负连带交纳责任。”
十、增加一条作为第二十六条:“经业主大会批准,由业主委员会解聘的物业管理企业,应当在接到解聘通知后七日内退出该物业管理区域,并向业主委员会或者新聘的物业管理公司移交物业管理的相关设施和必要资料。”
十一、将原条例第二十六条改为第二十七条,第一款
、第三款分别修改为:“新建物业在规划建设时,应当建设必要的物业管理配套设施,制定物业管理实施方案。”“配套使用的地下室、底层架空层等附属设施、附属设备、共用部位属全体业主所有。”
十二、将原条例第三十六条改为第三十七条,第五款修改为:“住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主所交纳的维修基金,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造,不得挪作他用,其收取、使用、管理的办法按照国家有关规定执行。其他物业所交纳的维修基金的筹集、使用与管理的具体办法由省人民政府参照国家有关规定制定。”
十三、将原条例第三十九条改为第四十条,修改为:“建设单位未按照规定提供物业管理服务用房的,由物业管理行政主管部门责令其限期补建,逾期不补建的,应当交纳补建价款,并处以十万元以上五十万元以下罚款。”
十四、将原条例第四十条改为第四十一条,第一 项修改为:“未取得资质证书从事物业管理活动的,由物业管理行政主管部门责令其停止活动,没收非法所得,可处以五万元以上二十万元以下罚款”。
增加一项作为第四 项:“接到解聘通知后七日内拒不退出该物业管理区域,妨碍该物业管理区域进行正常物业管理的,或者未向业主委员会或者新聘的物业管理公司移交物业管理的相关设施和必要资料的,由物业管理行政主管部门责令改正;拒不改正的,物业管理行政主管部门可以降低其资质等级直至吊销资质证书;造成物业管理的相关设施或者必要资料毁坏、灭失的,应当承担赔偿责任。”
十五、将原条例第四十一条改为第四十二条,第二款修改为:“违反本条例规定,挪用维修基金的,由物业管理行政主管部门追回挪用的维修基金,给予警告,没收违法所得,可以并处挪用数额二倍以下的罚款;物业管理企业挪用维修基金,情节严重的,颁发资质证书的部门可以吊销其资质证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
此外,对条例的一些文字作了必要的修改,并对有关条款顺序作相应调整。
本决定自2003年12月1日起施行。
《江苏省物业管理条例》根据本决定作相应修改,重新公布







江苏省物业管理条例

(江苏省第九届人民代表大会常务委员会第二十次会议于2000年12月24日通过根据2003年10月25日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议关于修改《江苏省物业管理条例》的决定修正)


第一章总 则

第一条为了规范物业管理行为,维护当事人的合法权益,根据有关法律、行政法规的规定,结合本省实际情况,制定本条例。
第二条本省行政区域内的物业管理活动适用本条例。
新建住宅区和配套设施比较齐全的原有住宅区,应当实行物业管理。
配套设施不全的原有住宅区,由当地人民政府组织整治,逐步创造条件,实行物业管理。
配套设施比较齐全的大厦、工业区等其他物业,推行物业管理。
第三条省人民政府建设行政主管部门是本省物业管理行政主管部门。
市、县(市、区)建设(房产)行政主管部门是本行政区域内的物业管理行政主管部门,其具体职责由同级人民政府确定。
县级以上地方人民政府的其他有关部门,应当依照各自的职责分工,共同做好有关管理工作。
第四条县级以上地方人民政府应当扶持物业管理行业,逐步建立专业化、社会化和市场化的物业管理机制,提高物业管理水平。
物业管理企业按照国家和省有关规定享受第三产业优惠政策。
第二章业主自治管理

第五条业主通过业主大会或者业主代表大会和业主委员会对物业实施自治管理。物业管理区域内业主人数较少的,物业管理的组织形式可以由业主自主决定。
业主大会由物业管理区域内全体业主组成。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主也可以委托本物业管理区域内的其他业主代为参加业主大会会议。代为参加的受托人必须代为表达委托人的真实意思表示;有书面意见的,应代为转交。
业主大会可以决定成立业主代表大会,根据业主大会的授权履行相关职责。
第六条业主享有下列职权:
(一)参加业主大会,对有关业主利益的重大事项进行表决;
(二)业主委员会的选举权和被选举权;
(三)监督业主委员会的工作;
(四)选择物业管理企业;
(五)与物业管理费用相符的服务;
(六)监督物业管理企业的管理服务活动;
(七)法律、法规规定的其他职权。
业主承担下列义务:
(一)遵守物业管理的法律、法规和规章;
(二)遵守业主公约;
(三)遵守业主大会和业主委员会的有关决定;
(四)按照合同约定交纳物业管理服务费;
(五)按照国家和省有关规定交纳维修基金;
(六)法律、法规规定的其他义务。
第七条业主大会行使下列职权:
(一)审议、修改、通过业主公约和业主委员会章程;
(二)选举、撤换业主委员会的组成人员;
(三)审议业主委员会的工作报告;
(四)监督业主委员会的工作,改变或者撤销业主委员会不适当的决定;
(五)审议批准业主委员会选聘或者解聘物业管理企业的报告;
(六)决定有关业主共同利益的重大事项。
七 法律、法规规定的其他职权。
第八条业主大会会议分为定期会议和临时会议。业主大会的定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。业主委员会应当于业主大会会议召开十五日前通知全体业主。经百分之二十以上的业主提议,或者经拥有物业管理区域内百分之三十以上投票权数的业主提议,应当召开业主大会临时会议,业主委员会在接到提议后十五日内应当就所提议题召开业主大会。
业主的投票权数,普通住宅房屋实行一户一票;其他物业按照其拥有物业的建筑面积计算,具体计算规则由设区的市人民政府物业管理行政主管部门制定。
召开业主大会应当有代表过半数投票权的业主参加。
业主大会决定事项,应当以出席业主大会的业主的投票权数过半数通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则,选聘和解聘物业管理企业,专项维修资金使用和续筹方案的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权三分之二以上通过。
第九条物业管理区域内,已交付使用的物业建筑面积达到百分之五十,或者已交付使用的物业建筑面积达到百分之三十不足百分之五十,但使用已超过一年的,应当依照本条例规定召开首次业主大会,选举产生业主委员会。
物业所在地的物业管理行政主管部门应当指导业主召开首次业主大会。
第十条业主委员会是业主大会的执行机构,在物业管理活动中应当维护全体业主的合法权益,对业主大会负责。业主委员会履行下列职责:
一 召集和主持业主大会;
二 拟定业主公约草案、业主委员会章程草案及其修订草案并报业主大会通过;
三 经业主大会批准,选聘或者
解聘物业管理企业,并经业主大会对合同条款审查同意后,负责与物业管理企业订立、变更或者解除物业管理合同;
四 经业主大会批准,负责维修基金的管理和使用,当维修基金不足时,进行续筹;
五 审定物业管理企业提出的年度工作计划和物业管理重大措施;
六 听取业主、使用人的意见和建议,监督物业管理企业的管理服务活动;
七 执行业主大会的有关决定;
八 接受业主、业主大会、物业管理行政主管部门的监督;
九 督促业主和使用人遵守业主公约和有关规定;
十 法律、法规规定以及业主大会赋予的其他职责。
第十一条业主委员会由业主大会选举产生。业主委员会委员的人数应当是五至十五名的单数,其组成人员不得在物业管理企业中兼职。业主委员会委员每届任期三年,可以连选连任。
业主委员会可以通过选举产生主任一名和副主任若干名,业主委员会会议由主任或者主任委托的副主任召集,召开会议必须有过半数委员出席,所作决定须经业主委员会全体委员半数以上同意。
业主委员会不得从事经营活动。
第十二条业主大会选举产生的业主委员会,自选举产生之日起三十日内,到当地物业管理行政主管部门备案。对依法成立的业主委员会,物业管理行政主管部门应当在备案后出具相关证明文件并予以公布。依法成立的业主委员会,以其选举产生之日为成立日期。
第十三条业主公约是业主共同订立的有关物业使用、维修、管理等方面的行为守则,对全体业主和使用人具有约束力。
业主公约和业主委员会章程自业主大会审议通过之日起生效,并应当在生效之日起十五日内报物业管理行政主管部门备案。
第十四条业主大会、业主委员会作出的决定,应当予以公布,对物业管理区域内全体业主和使用人具有约束力。
业主大会、业主委员会作出的决定,不得与法律、法规、规章相抵触。
省人民政府建设行政主管部门可以制定业主公约和业主委员会章程的示范文本。
第三章物业管理企业

第十五条物业管理企业应当自领取企业法人营业执照之日起三十日内,持有关文件向登记机关所在地的物业管理行政主管部门备案。
对物业管理企业按照国家规定实行资质管理。
第十六条物业管理企业享有下列权利:
(一)依照法律、法规、规章和合同的约定,制定物业管理工作制度;
(二)收取物业管理服务费用;
(三)制止违章搭建或者其他侵害业主公共利益的行为,并可以向人民法院提起民事诉讼;
(四)选聘专业公司承担专项经营业务;
(五)拒绝任何形式的摊派;
(六)法律、法规规定的其他权利。
物业管理企业承担下列义务:
(一)执行物业管理行业规范、服务标准;
(二)履行物业管理合同,提供物业管理服务,维护业主利益;
(三)接受业主、业主委员会的监督;
(四)定期公布物业管理公共服务费和使用维修基金的收支账目,接受质询和审计;
(五)接受政府有关行政主管部门的监督管理;
(六)法律、法规规定的其他义务。
第四章物业管理服务与收费

第十七条新建住宅物业出售前,建设单位应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业;投标人少于三个或者住宅规模较小的,经物业所在地的区、县人民政府物业管理行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。该物业管理企业承担物业出售后至业主委员会正式签订物业管理合同前的前期物业管理服务。
新建物业出售时,建设单位选聘的物业管理企业应当与物业购买人签订前期物业管理协议。
物业交付使用后,业主或者业主委员会应当及时续聘或者重新选聘物业管理企业,并签订物业管理合同。
第十八条前期物业管理协议和物业管理合同的主要内容包括:
(一)当事人和物业的基本情况;
(二)双方的权利和义务;
(三)物业管理服务事项和服务质量要求;
(四)物业管理服务费的标准和收取办法;
(五)物业管理服务用房的使用、管理和收入分配办法;
(六)维修基金的管理和使用;
(七)合同的有效期限、合同终止和解除的约定;
(八)违约责任及解决纠纷的途径;
(九)双方当事人约定的其他事项。
第十九条前条规定的物业管理服务事项主要包括以下内容:
(一)物业共用部位和物业共用设施设备的日常维护和管理;
(二)物业管理区域内日常环境卫生、绿化管理;
(三)协助管理物业管理区域内公共秩序、安全防范、消防、交通等事项;
(四)物业装饰装修的安全性能、垃圾清运等管理服务;
(五)应业主要求进行的室内特约维修服务;
(六)物业档案资料的管理。
前期物业管理协
议和物业管理合同中没有特别约定的物业管理服务事项,当事人不承担责任。
第二十条一个物业管理区域内,只能选聘一家物业管理企业提供物业管理服务。
物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务工作委托专业公司实施,但不得将物业的整体或者主要管理服务责任委托给他人。
第二十一条物业管理行业应当建立和完善市场竞争机制。鼓励建设单位或者业主委员会通过招标方式选聘物业管理企业。
第二十二条物业管理服务费用是指物业管理企业提供公共服务的费用及提供代办服务、特约服务的费用。收取物业管理服务费,应当遵循合理、公开以及与服务质量相适应的原则。鼓励物业管理企业开展价格竞争。禁止价格垄断等不正当竞争行为。
普通住宅的物业管理公共服务费实行政府指导价,其他物业的公共服务费由当事人在前期物业管理协议或者物业管理合同中协商确定。物业管理企业应业主的要求,提供代办服务和特约服务的费用,应当与业主协商确定。
确定政府指导价应当依法举行价格听证会,以物业管理服务的合理成本为基础,并考虑业主的经济承受能力进行综合测算。
第二十三条物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、环卫、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用,该用户计量器具显示的量值为收费依据。最终用户是指接受供水、供电、供气、供热以及环卫、通信、有线电视等服务的最终分户使用人。
上述单位向业主或者使用人收取费用等服务事项,可以委托给物业管理企业实施,双方应当签订有偿服务合同,物业管理企业接受委托代收前款有关费用的,不得向业主收取手续费等额外费用。
第二十四条物业管理服务费由物业管理企业按照前期物业管理协议或者物业管理合同的约定向业主收取。
已竣工但尚未售出或者尚未交给物业买受人的物业,物业服务费用由建设单位交纳。
物业出租、出借或者以其他方式由他人使用的,物业管理服务费可以由使用人交纳,业主负连带交纳责任。
第二十五条物业管理企业收费的项目、标准和收支情况,应当按照合同的约定,定期向业主公布,并接受业主委员会的监督和质询。
第二十六条经业主大会批准,由业主委员会解聘的物业管理企业,应当在接到解聘通知后七日内退出该物业管理区域,并向业主委员会或者新聘的物业管理公司移交物业管理的相关设施和必要资料。
第五章物业的使用和维护

第二十七条新建物业在规划建设时,应当建设必要的物业管理配套设施,制定物业管理实施方案。
开发建设单位在移交住宅区时,应当按照住宅区总建筑面积的千分之三至千分之四无偿提供物业管理服务用房,其产权属该住宅区全体业主共有。
配套使用的地下室、底层架空层等附属设施、附属设备、共用部位属全体业主所有。
第二十八条物业管理企业接管物业时,应当与委托方按照物业管理行政主管部门制定的物业接管验收办法进行接管验收。
物业管理委托方应当按照规定向物业管理企业移交相应的物业档案资料。
物业管理合同或者前期物业管理协议终止时,物业管理企业应当将物业档案资料移交给物业管理委托方或者其指定的物业管理企业。
第二十九条物业管理区域内禁止下列行为:
(一)损坏房屋承重结构,擅自改变房屋用途;
(二)占用或者损坏物业共用部位、共用设施设备,擅自移动共用设施设备;
(三)私搭乱建;
(四)侵占绿地、毁坏绿化;
(五)随意倾倒或者抛弃垃圾、杂物;
(六)堆放易燃、易爆、剧毒、放射性物品,超标准排放污染物质或者发出超标准的噪声和振动;
(七)未经批准摆摊设点;
(八)无序停放车辆;
(九)在建筑物或者构筑物上乱悬挂、乱张贴、乱涂写、乱刻画;
(十)利用物业从事危害公共利益或者侵害他人正当权益的活动;
(十一)在消防通道上设置路障,损坏或者挪用消防设施;
(十二)法律、法规和业主公约禁止的其他行为。
第三十条业主或者使用人装饰装修房屋,应当事先告知物业管理企业。物业管理企业应当将房屋装饰装修的禁止行为和注意事项告知业主或者使用人。物业管理企业发现业主或者使用人有损坏承重结构等行为时,应当及时劝阻,并向有关主管部门报告。
第三十一条物业应当按照设计用途使用。因特殊情况需要改变物业使用性质的,应当符合城市规划和物业安全的要求,并报有关主管部门批准。
第三十二条任何单位和个人不得擅自占用物业管理区域内的道路、场地。因物业维修或者公共利益需要临时占用、挖掘道路、场地的,应当事先告知物业管理企业,并在约定的期限内恢复原状。造成损失的,应当给予相应赔偿。
第三十三条利用物业设置广告等经营性设施的,应当在征得相关业主、业主委员会的书面同意后,由物业管理企业向有关部门办理报批手续。经批准设置的经营性设施的收益,在扣除物业管理企业代办费用后,应当将收益的30%用于补贴物业管理公共服务费,收益的70%纳入维修基金,但合同另有约定的除外。
第三十四条业主、业主委员会和物业管理企业应当对物业定期维修养护。当出现危及安全、影响观瞻、侵害公共利益或者影响他人正常使用的情况时,责任人应当及时维修养护。
物业管理企业对物业共用部位、共用设施设备进行维修养护时,相关业主和使用人必须给予配合。因阻挠维修养护造成物业损坏或者财产损失的,责任人应当负责修复或者赔偿。
第三十五条物业管理区域内的市政公用设施和相关设备设施,按规定应当由市政、供水、供电、供气、通讯、环卫、绿化等部门维修养护的,原有职责和养护渠道不变。相关部门委托物业管理企业代为维修养护的,应当支付维修养护费用。
第三十六条房屋在国家规定的保修期满以后的维修责任,按照下列规定承担:
(一)房屋室内部分,由业主自行维修;
(二)房屋的外墙面、楼梯间、通道、屋面、上下水管道、公用水箱、加压水泵、机电设备、共用天线、消防设施等共用部位和共用设施设备,由物业管理企业根据合同的约定定期维修养护。
第三十七条一个物业管理区域内有两个以上物业产权人的,应当建立物业共用部位、共用设施设备维修基金(简称维修基金)。
维修基金应当存入政府指定的银行,设立专门账户。
维修基金应当按幢建账、按户核算。
业主转让物业时,其维修基金账户中的剩余部分不予退还,随房屋所有权同时结算过户。
住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主所交纳的维修基金,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造,不得挪作他用,其收取、使用、管理的办法按照国家有关规定执行。其他物业所交纳的维修基金的筹集、使用与管理的具体办法由省人民政府参照国家有关规定制定。
第三十八条维修基金属全体业主所有,专项用于物业共用部位、共用设施设备保修期满后的大中修、更新和改造,不得挪作他用。
业主委员会应当定期公布维修基金的收支情况,接受业主监督。
第六章法律责任

第三十九条业主、使用人未按照物业管理合同的约定交纳物业管理服务费的,物业管理企业可以催交,逾期仍不交纳的,物业管理企业可以按每日万分之五加收滞纳金。
第四十条建设单位未按照规定提供物业管理服务用房的,由物业管理行政主管部门责令其限期补建,逾期不补建的,应当交纳补建价款,并处以十万元以上五十万元以下罚款。
第四十一条物业管理企业违反本条例,按照下列规定处罚:
(一)未取得资质证书从事物业管理活动的,由物业管理行政主管部门责令其停止活动,没收非法所得,可处以五万元以上二十万元以下罚款。
(二)违反合同约定的服务质量标准的,由物业管理行政主管部门责令其限期改正,逾期未改正的,可处以一万元以上三万元以下罚款;
(三)对物业共用部位、共用设施设备管理不善,造成物业环境恶化的,由物业管理行政主管部门对其作出警告,降低资质等级或者吊销资质证书,并可处以一万元以上三万元以下罚款。
四 接到解聘通知后七日内拒不退出该物业管理区域,妨碍该物业管理区域进行正常物业管理的,或者未向业主委员会或者新聘的物业管理公司移交物业管理的相关设施和必要资料的,由物业管理行政主管部门责令改正;拒不改正的,物业管理行政主管部门可以降低其资质等级直至吊销资质证书;造成物业管理的相关设施或者必要资料毁坏、灭失的,应当承担赔偿责任。
第四十二条未按照规定交纳维修基金的单位和个人,由物业管理行政主管部门责令其限期补交;逾期仍不足额交纳的,可按每日万分之五加收滞纳金。
违反本条例规定,挪用维修基金的,由物业管理行政主管部门追回挪用的维修基金,给予警告,没收违法所得,可以并处挪用数额二倍以下的罚款;物业管理企业挪用维修基金,情节严重的,颁发资质证书的部门可以吊销其资质证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十三条违反本条例规定,依法应当由工商、价格、财政、公安等部门处罚的,依照有关法律、法规、规章的规定执行。
第四十四条物业管理行政主管部门和其他部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十五条当事人对行政管理部门的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提
起行政诉讼。
第七章附 则

第四十六条本条例中有关用语的含义:
(一)本条例所称业主,是指物业的所有权人;
(二)本条例所称使用人,是指物业的承租人和实际使用物业的其他人;
(三)本条例所称物业,是指房屋及其附属的设备、设施和相关场地;
(四)本条例所称物业管理区域,是指相对独立的,统一实施物业管理的区域;
(五)本条例所称物业共用部位,是指物业主体承重结构部位(包括基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等)、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等;
(六)本条例所称物业共用设施设备,是指物业区域内,由全体业主共同拥有并使用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路、共用照明、消防设施、绿地、道路、沟渠、池井、非经营性停车场、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。
第四十七条设区的市可以根据本条例制定实施细则。
第四十八条本条例自2001年3月1日起施行