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西宁市城市规划管理条例

时间:2024-06-28 01:41:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9277
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西宁市城市规划管理条例

青海省西宁市人大常委会


西宁市城市规划管理条例
西宁市人大常委会



(1998年4月28日西宁市第十二届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 1998年7月24日青海省第九届人民代表大会常务委员会第三次会议批准)

第一章 总 则
第一条 为加强城市规划管理,保障城市规划的实施,根据《中华人民共和国城市规划法》、《青海省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》和有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
第二条 在本市各城市规划区内实施规划管理、进行土地开发利用和各项建设,必须遵守本条例。
前款所称各城市规划区是指城市市区和大通回族土族自治县桥头镇规划区、城关镇规划区以及因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。
第三条 城市规划管理实行“一书两证”制度,即建设项目选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证制度。
第四条 城市规划实行集中统一管理。市人民政府城市规划行政主管部门主管全市的城市规划管理工作;县人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划管理工作。
市辖区人民政府城市规划行政主管部门在市城市规划行政主管部门的指导下,负责本行政区域内的规划管理工作。
第五条 市、县人民政府城市规划行政主管部门的主要职责:
(一)贯彻执行有关城市规划的法律、法规;
(二)执行城市规划,负责城市规划的实施和管理;
(三)核发建设项目选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证;
(四)监督检查城市规划的实施,依法查处违法行为;
(五)建立健全城市规划管理档案。
市辖区人民政府城市规划行政主管部门的主要职责:
(一)贯彻执行有关城市规划的法律、法规;
(二)执行城市规划,负责辖区内城市规划的实施和管理;
(三)监督检查城市规划的实施,依法查处违法行为。
第六条 公民、法人和其他组织都有遵守城市规划的义务,有权对违反城市规划的行为进行检举和控告。

第二章 新区开发和旧区改建
第七条 城市新区开发和旧区改建,必须坚持统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设和基础设施先行的原则,统筹兼顾社会效益、经济效益和环境效益。
第八条 新区开发和旧区改建应贯彻合理用地、节约用地的原则。安排城市各类建设用地必须考虑城市土地的区位与价值,保证城市土地得到科学、合理和充分利用。
第九条 新区开发和各类开发区建设应根据城市规划确定建设规模,合理利用现有的各项市政公用设施,保护自然环境和文物古迹。
第十条 旧区改建应坚持成片开发的原则,不得零星改建、插建。
旧区内现有污染环境和影响居住安全的工业企业,不得在原地扩建和改建,应根据城市规划逐步迁出。
旧区内尚不具备改建条件的危陋建筑物、构筑物,经市或县城市规划行政主管部门批准后,可按原规模进行安全性维修。
第十一条 城市开发建设应当执行西宁市有关容积率、建筑密度、建筑高度、建筑间距等技术规定。
第十二条 建设单位或个人沿城市规划道路、河渠等市政公用设施征用土地时,应代征毗邻市政公用设施用地的一半或全部,并负责拆除该土地上的建筑物和构筑物;征用的市政公用设施用地暂不使用的,由市或县人民政府统一安排使用。
第十三条 新区开发和旧区改建不得影响通信、广播电视通道、城市高压供电走廊、地上地下管线、防洪防汛及机场、铁路运行。
第十四条 新区开发和旧区改建的绿化用地面积,按西宁市城市园林绿化有关规定执行。

第三章 建设用地规划管理
第十五条 城市规划区内建设工程的选址和布局应当符合城市规划。建设单位或个人向有关主管部门报请批准设计任务书时,必须附有城市规划行政主管部门核发的建设项目选址意见书。
第十六条 建设项目选址意见书按下列程序办理:
(一)建设单位或个人持批准建设项目的有关文件向市或县城市规划行政主管部门提出申请;
(二)城市规划行政主管部门根据建设项目进行现场勘察后,按规定的审批权限,在15日内核发建设项目选址意见书。
第十七条 在城市规划区内申请建设用地的,按下列程序取得建设用地规划许可证:
(一)建设单位或个人,持有效批准文件、建设项目选址意见书及建设地段地形图(比例尺为1:500或1:1000),向市或县城市规划行政主管部门提出申请;
(二)市或县城市规划行政主管部门核验申请文件,进行现场踏勘后,对符合受理要求的,出具受理回执,并于10日内提出规划设计条件;
(三)建设单位或个人委托具有相应资质等级的设计单位在城市统一坐标和高程系统的地形图上编制建设工程设计总平面图;
(四)市或县城市规划行政主管部门在接到建设单位或个人提交的建设工程设计总图后,凡符合城市规划要求的,一般工程在10日内,重大工程在20日内核发建设用地规划许可证。
第十八条 建设单位或个人取得建设用地规划许可证后,方可向县级以上人民政府土地管理部门申请用地。在取得建设用地规划许可证之日起6个月内不申请办理征用土地手续,又未经市或县城市规划行政主管部门同意延期的,建设用地规划许可证自行失效。
第十九条 取得土地使用权,确需改变土地使用性质和规划技术指标的,经市或县城市规划行政主管部门审查批准后,按第十七条规定重新办理手续。
第二十条 城市规划区内的乡(镇)、村和村民占用集体土地,用于乡镇企业或公益事业建设和村民沿城市道路占用集体土地进行建设,应到市或县城市规划行政主管部门办理选址定点手续。
第二十一条 在城市规划区内临时使用土地的,须向市或县城市规划行政主管部门提出申请,取得临时建设用地规划许可证后,方可到市或县土地管理部门办理临时用地手续。在取得临时建设用地规划许可证之日起3个月内不申请办理临时用地手续,又未经市或县城市规划行政主管部
门同意延期的,临时用地规划许可证自行失效。
临时用地到期确需延期使用的,须重新办理手续。
在临时用地上不得建设永久性建筑物和构筑物。在临时用地使用期间,如遇国家建设需要,临时用地的单位或个人必须无条件归还。
第二十二条 任何单位和个人必须服从市或县人民政府根据城市规划作出的调整用地决定。
第二十三条 任何单位和个人不得擅自改变城市规划区内的地形、地貌。确需在城市规划区内挖取砂石、土方,堆放废渣、垃圾和围填水面等,必须经市或县城市规划行政主管部门同意,报有关主管部门批准。

第四章 建设工程规划管理
第二十四条 在城市规划区内新建、扩建、改建各类建筑物、构筑物、道路、桥涵、广场、停车场、地上地下管线、防灾工程、绿化美化工程以及其他工程和设施的,应当在取得建设工程规划许可证后,到有关部门办理开工手续。
第二十五条 建设工程规划许可证按下列程序办理:
(一)建设单位或个人持有效批准文件,向市或县城市规划行政主管部门提出申请;
(二)市或县城市规划行政主管部门经现场踏勘后,提出规划设计要求;
(三)建设单位或个人委托具有相应资质的设计单位根据规划设计要求进行方案设计;设计方案经市或县城市规划行政主管部门批准后,方可进行下阶段设计;
(四)市或县城市规划行政主管部门审查建设单位或个人提交的施工图,凡符合城市规划要求的,建设单位或个人应按规定缴纳城市规划管理费和城市市政设施配套费;
(五)建设单位或个人应委托市或县城市规划行政主管部门认可的测绘单位完成放线工作,经城市规划行政主管部门验线无误后,核发建设工程规划许可证。
第二十六条 建设单位或个人应按核发的建设工程规划许可证及批准的施工图进行建设。
未按第二十五条第(二)项取得规划设计要求的建设项目,设计单位不得设计;未取得建设工程规划许可证的建设项目,建设单位不得开工建设。
第二十七条 取得建设工程规划许可证后6个月内未开工,又未办理延期手续的,建设工程规划许可证自行失效。
第二十八条 确需变更建设工程规划许可证内容的,应当经原发证机关审查办理变更手续。
第二十九条 沿城市道路新建或改建建筑物、构筑物,必须符合规划道路红线和城市规划行政主管部门提出的后退红线的要求。沿街建筑物的门厅、踏步、橱窗以及突出外墙的廊、柱、阴阳台等不得占压道路红线。
第三十条 改变城市主要街道沿街建筑立面进行装饰装璜的,须报市或县城市规划行政主管部门审查批准。
第三十一条 新建大型公共建筑,必须设置公共厕所、停车场和人流集散场地、消防等配套设施,并与主体建筑同时设计、同时施工、同时投入使用。
新建道路、桥涵的地下管网、电缆应同时设计、同时施工。
建设居住小区,应统一规划,同步建设市政基础设施、环卫设施、公共绿地、文化体育设施、教育设施、生活服务设施以及居委会办公用房等社区管理设施。
第三十二条 建设工程竣工后,建设单位或个人应通知城市规划行政主管部门参加工程竣工验收,并提供有关竣工资料。对规划验收合格的,由城市规划行政主管部门核发城市规划验收合格通知书;验收不合格的,工程不得交付使用。
建设用地内的施工临时设施,应当在工程竣工验收前拆除。
第三十三条 在城市规划区内进行临时性建设的,由市或县城市规划行政主管部门审查批准后,核发临时建设工程规划许可证。
临时建筑使用期限不得超过2年,期满后必须自行拆除,恢复原貌。确需延长使用期限的,必须在使用期满前1个月重新办理审批手续。
临时建筑在使用期限内,因国家建设需要,必须无条件拆除。
任何单位和个人不得转让、抵押、买卖临时建筑和改变批准的使用性质和结构。
第三十四条 取得临时建设工程规划许可证3个月内不施工又未申请延期的,临时建设工程规划许可证自行失效。
第三十五条 利用临时建筑从事生产经营活动的单位或个人,在向工商行政管理机关申请办理营业执照时,应持临时建设工程规划许可证。

第五章 法律责任
第三十六条 在城市规划区内,未取得建设用地规划许可证或临时建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的,批准文件无效,占用的土地由市或县人民政府责令退回,拆除违法建筑物、构筑物,并依法追究违法单位主管领导和直接责任人的责任。
未按建设用地规划许可证规定使用土地的,由市、县人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设,限期改正,逾期不改正的,吊销其建设用地规划许可证。
第三十七条 在城市规划区内,未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设,有下列行为之一,严重影响城市规划的,由县、区级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设,限期拆除或没收违法建筑物、构筑物及其他设施,拆除的费用由建设单位
或个人承担;影响城市规划,尚可采取改正措施的,由县、区级以上人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正,并对建设单位处以土建工程造价4—6%的罚款,对个人处以1000—2000元的罚款。
(一)侵占城市道路红线区域的;
(二)侵占现有的或者城市规划确定保留的城市公共绿地、文物保护区和其他公共场地的;
(三)对城市交通、消防安全、环境保护、防洪、防汛构成影响的;
(四)对市政工程设施、城市高压供电走廊和地上地下管线构成影响的;
(五)对机场、铁路的正常运行构成影响的;
(六)对城市电信、广播、电视通道构成影响的;
(七)影响毗邻建筑日照、采光、消防、卫生防疫的;
(八)擅自改变临街建筑立面,影响市容景观的;
(九)在临时性用地上建造永久性建筑物、构筑物以及临时建筑物和构筑物到期不拆除,临时性用地期满不办理延期使用手续继续使用的;
(十)其他影响城市规划的。
第三十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可在接到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可在接到复议决定之日起15日内,直接向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起15日内,直接向人民法院起诉。当事人
逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十九条 建设单位或个人认为符合法定条件申请城市规划行政主管部门颁发建设项目选址意见书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证,市或县城市规划行政主管部门拒绝颁发或者逾期不予答复的,建设单位或个人可向其上一级机关申请复议或直接向人民法院起诉。
第四十条 城市规划行政主管部门违反本条例规定,超越审批权限或不按城市规划进行审批的,由上一级机关撤销其所发证件或批准文件,建设工程按违法建设进行处理,由此造成的损失由审批单位依法赔偿,对直接审批单位的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。
第四十一条 拒绝、阻碍城市规划管理人员依法执行职务未使用暴力,尚未造成严重后果的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;情节严重,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十二条 城市规划行政主管部门的工作人员在执行职务时玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿,尚不构成犯罪的,由其主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十三条 本条例应用中的具体问题由西宁市人民政府负责解释。
第四十四条 本条例自1998年8月1日起施行,1988年7月2日青海省第七届人民代表大会常务委员会第三次会议批准的《西宁市城市规划建设管理条例》同时废止。



1998年7月24日

关于做好强降温天气应对准备工作的通知

国家旅游局


关于做好强降温天气应对准备工作的通知

旅办发[2010]163号


各省(自治区、直辖市)旅游局(委):

据气象局预报,今年冬季我国气温总趋势较常年同期略偏低,冷暖变化幅度较大,气温将呈现前冬暖、后冬冷趋势,有可能出现区域性低温和阶段性强降温过程。为做好旅游行业应对雪灾和强降温天气的准备工作,特就有关事项通知如下:

一、做好出行提示。各地要加强与气象部门的沟通合作,关注气象信息,针对可能出现的雪灾、强降温等灾害性天气,利用多种手段及时发布预警信息,做好游客出行提示。

二、做好应对准备。各地要结合近年来防范应对雪灾和强降温天气的工作经验,加强与交通等相关部门的沟通协作,做好灾害天气影响下游客疏导等工作的应对准备。要督促旅游企业完善应急预案,做好车辆维护、景区安全防护等应急准备工作。

三、加强应急值守。要严格落实24小时值班制度,加强信息报告,一旦发生突发事件,要按规定及时上报。

特此通知。

国家旅游局

二〇一〇年十一月十五日

试论打击盗版与最终用户免责

傅钢


摘要:在当前情况下,盗版如此大范围的存在是必然的,有其合理性,我们应对其进行辩证分析。在通过各种手段严厉打击盗版时,追究至盗版软件的生产者和销售者即可,不应延及最终用户,或者说,使用盗版软件的最终用户是免责的。
关键词:盗版软件,最终用户,免责,平衡,合理

计算机、网络作为新技术浪潮的实体性要素,正在深刻的改变着人类的生存方式。计算机软件作为计算机的灵魂正在发挥着越来越重要的作用。但与此同时,软件的盗版现象也甚嚣尘上。据统计,在泰国有97%的软件是非法复制来的;在美国,使用中的软件也有40%可能是非法复制的;在西欧,软件盗版率最高的是西班牙,为80%,最低的是英国,为25%。([1]董桂兰:《知识产权保护面临新的挑战》,《中国科技论坛》2000年第二期。第48页)另据来自商业软件联盟的消息,世界各地应用的每4张软件就有1张是非法复制的([2]张晔:《商业软件联盟首席执行管论坛发布最新研究报告》,《电子知识产权》1999年第8期,第21页),简直到了令人咋舌的地步。如此高的盗版率使软件市场受到了严重的冲击。
面对这种情况,社会公众做何反映呢?先让我们来看一项问卷调查。据调查得到的数据,虽然认为对严重的盗版侵权行为设定刑罚有必要的占75.3%,但在事先得知使用盗版软件会导致不利的法律后果的情况下,只有34.6%的人表示将不再购买或使用盗版软件,14.8%的人表示继续购买和使用盗版软件,其于大部分则视别人情况或执法严厉程度而定,处于观望状态。而认为使用盗版可耻的人,据调查不到5%([3]赵国玲、王佳明、韩友谊:《计算机软件著作权犯罪的刑法规制》,《中外法学》,2001年第2期)。请注意,此调查是在北京大学的本科生中进行的。素质较高、法律意识较强的名校大学生尚且持此种态度,那么中国普通大众对盗版的态度就可想而知了。相关的调查都显示出相同的结论,即大众对盗版是持相当大的宽容态度的。
面对上述事实,许多学者痛心疾首,大声呼吁“乱世用重典”,严厉打击盗版,并追究最终用户的侵权责任。而笔者则认为:在当前情况下,盗版如此大范围的存在是必然的,有其合理性,我们应对其进行辩证分析。在通过各种手段打击盗版时,追究至盗版软件的生产者和销售者即可,不应延及最终用户,或者说,使用盗版软件的最终用户是免责的。
我将通过以下5方面来分析上述情况的成因,并论证我的观点:

一、从软件价格与大众支付能力的巨大落差看最终用户免责。
人们在谈及盗版现象时往往简单认为是公众巨大的盗版需求催生并繁荣了盗版市场,公众的需求是“源”,要正本清源,当然要追究最终用户的侵权责任。而事实上。如果我们再做深一层的思考的话,很容易发现,正是正版软件高昂的价格与一般用户尤其是个人用户的囊中羞涩之间所具有的巨大落差使得无奈中的一般用户不得不转而购买盗版软件。无可否认,软件开发的工作量大,开发成本高,时间长,需要较高的售价;但事实上,许多软件的售价相对其成本来说是畸高的。比如WINDOWS95的最初售价是4000多元,OFFICE97(中文标准版)98年的售价为5500多元,还有诸如此类的众多软件售价少则几百,多则上万,让大多数人望而却步。这种高售价背后肯定有以微软为代表的国际大公司凭借赢者通吃的垄断地位谋取垄断利润的因素。否则,就很难解释为什么微软会从一个小小的公司在短短20年里疯狂的聚敛资财,迅速发展为一个富可敌国的财富帝国,而比尔.盖茨个人的财富也令人无法望其项背这样一个当代神话了。 与此相对应的是,我国尚处于发展中国家水平,一般个人用户收入水平普遍不高,即使收入较高的北京、上海、广州等大城市人均年收入只有8000元左右。微软等大公司在中国销售其产品时显然也没有考虑中国消费者与美国消费者之间支付能力的差距,简单加以类比,以致中国消费者难负其重。同时,微软等国际大公司还通过其技术优势,频繁的更新换代,不断从消费者口袋里掏钱,使其实际支付价格更高。而另一方面,在信息爆炸的今天,大众对信息的需求是不可遏抑的,知识传播的速度和广度也是前所未有的。于是,同人体所拥有的血管再造功能一样,当主动脉不通或效力低下时,必然在其旁生成许多支血管来达到输血的目的,盗版软件的购销系统在某种意义上便是替代性的流通系统。从这个意义上讲,盗版软件的产生是有其必然性的。但这样的状况对于起步较晚、先天不足的中国软件业而言却是巨大的打击,它们一方面不得不在软件巨擘的阴影中艰难的寻求生存空间,一方面又要面对业已形成的盗版大市场。这种状况在某种意义上看,恰恰是跟在别人屁股后面亦步亦趋的后发式企业所必然面对的市场风险。但后发式企业所面对的不仅仅是上述不利因素,他们也同时享受了后发所带来的甜头。在某种程度上讲,中国的计算机应用之所以能有今天的规模,就是由盗版软件培育出来的。对于软件商而言,没有盗版软件的滋养,他们就很难在较高的基点上开发出较高水平的软件;没有中国计算机的广泛应用,他们在中国就没有销售对象。把盗版软件打光了,中国的计算机应用萎缩了,软件产业恐怕会随之萎缩。现在所具有这样个基本上成规模的应用,恰恰是中国软件产业生存的前提。因而,我们又可以说是盗版催生了中国软件业。但由于软件开发本身所固有的工作量大,周期长,投资高等特点,再加上开发商急功近利欲尽快收回成本,又考虑盗版的因素,商家在确定销售计划上,一般把几百套或几千套作为回本获利点,另外,销售折扣也很大,使得一般正版软件 的零售价格都定的很高。于是,正版软件市场销量上不去,盗版软件市场红红火火,形成了一种恶性循环。
以上我从历史的角度简单回顾了盗版软件市场在我国的发生过程及其存在的意义。我们可以看出,要正本清源,从根本上讲更应提高开发水平,降低正版软件的价格,并打击不法商贩,而盯住一般最终用户,痛斥其对盗版软件的暧昧态度显然有失偏颇。

二、从保护公民自由选择权的角度看最终用户免责。
自由乃是人类生来就有的和不可剥夺的一种权利。自由很重要的一点表现就是服从自己内心的法则,根据自己的理性对自己的行为作出选择并承担因此而带来的后果。根据自由的本性,一个人只要不妨碍其他人,即使他看黄色书刊,用盗版软件甚至吸毒,别人除了施以道德上的说教或评价外根本无权横加干涉,否则便侵犯了其自由权。在这里我不想空泛的议论,我欲通过一个美国的典型案例来阐述问题。在一起有关名为《我好奇》的淫秽电影的诉讼案中,作为被告的辩护律师,哈佛法学院教授艾伦.德肖微茨认为在成人电影院紧闭大门后面放映什么电影不属于政府或法院管辖的范围之内,即只要不让儿童入内,只要伤害性的材料不在电影院外面展示,进不进电影院,看什么样的电影完全由成年人自由决定。最后联邦法院的裁决支持了这种意见。([4]参见艾伦.德肖微茨:《最好的辩护》,第192页)这可能是个极端的例子,可能会有很多争议。但从中我们可以清楚地看到对个人自主选择权的尊重。很显然,作为一个正常的成年人,有充足的理性权衡利弊,作出自己的选择。如果他认为自己有某种需要,选择去看淫秽电影以缓释压力或取得愉悦,有何不可?再极端一点,倘若他一时性起,把自己价值不菲的“劳力士”名表摔得粉碎,别人也无权干涉,只要他不用它来砸你家玻璃。同样的,如果他有用软件的需要,面对几千元的正版软件和仅有十元的盗版软件时,趋利避害的本性很自然的会使大多数人选择后者。只要他不偷不抢,别人予以干涉便是侵犯公民的自由权。因此,从基本人权的角度讲,打击盗版,追究至盗版生产商和销售商即可,若延及最终用户,有侵犯公民自由权之虞。

三、从法律保护水平因应现实需要的角度看最终用户免责。
知识产权制度保护的基点是以符合社会发展的现实要求为前提,在权利人利益和公众利益之间维持恰如其分的平衡。([5]寿步:《试论软件最终用户的责任-评微软诉亚都案》,《知识产权研究》,西安交通大学出版社1999年版,第254页)请注意“以符合社会发展的现实要求为前提”,促进社会发展,维护我国整体利益,应该是我们立法执法的根本目的和标准。法律作为上层建筑,是人类社会发展到一定阶段的产物,它是植根于特定的社会现实中并为之服务的。尽管为了社会的法治,一个有关概念与规则的制度是必要的,但是我们必须永远牢记,创制这些概念与规则乃是为了符合社会生活的需要,而且必须审慎,以免毫无必要、毫无意义的使生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。([6][美]M.博登海默:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来、姬敬武译,华夏出版社1987年版,第236页) 因此,法律在某种程度上仅是一种工具,它不能成为禁锢社会发展的枷锁。
具体而言,保护权利人的知识产权制度也只是中间过程,促进社会的知识创新和知识传播才是其终极目标。知识产权不存在天经地义的预设水平和预设模式,其保护水平应与一国的社会现实相适应,以促进本国利益的最大化为标准。([7],寿步:《经济实力与知识产权保护水平》--三论软件侵权如何界定),第4页)如果忽略这个前提,盲目追求知识产权保护的高水平,只能是一相情愿,作茧自缚。那种毫不考虑社会影响和实际后果就试图证明一个法律后果的必然性的法律教条主义,往往是自拆台脚,靠不住的。
让我们看一个史实,作为知识产权水平最高的美国,一向以知识产权文明的播火者自居,然而在对外国人作品的版权保护问题上,美国采取了完全不同的态度。美国是在联邦版权法颁布100多年后,才宣布在有限的条件下对四个国家的外国作品予以版权保护。《伯尔尼公约》自1887年就已开始生效,但直到102年后的1989年,美国才加入此条约。为什么美国在保护外国人作品方面表现的如此滞后呢?问题的关键就在于:当一个国家的传播行业或传播手段并不发达时,保护外国人的版权会使本国的经济利益受损。而美国一旦在传播领域拥有优势后,有反过来竭力推行保护版权的制度以保护其利益。最典型的就是1991年中国著作权实施后,美国就通过中美知识产权谈判迫使中国于1992年假如了《伯尔尼公约》。对于美国这种双重标准,我们指责其无赖也与事无补,一切都是利益使然。(前引[6],寿步文,第3页) 但从中我们可以借鉴:在中国传播行业较为羸弱、软件大多依赖进口的情况下,知识产权保护水平过高显然是对我们极其不利的。除非咬紧牙关做个“贞妇烈女”,誓不用软件,否则全国上下都用正版的话,不知我国GNP的百分之几十要流向欧美等发达国家呢!简直是不堪设想!提高保护水平所带来的后果,绝不可能是用户都去买正版软件,而是中国的计算机应用大大萎缩。这种萎缩会极大的妨碍中国在计算机领域的进步。鉴于计算机在经济、国防,乃至日常生活中所扮演的越来越重要的角色,这对我国的现代化发展而言不啻迎头重击。
而且正如文首所引的数据所显示的,无论在发达国家还是发展中国家,软件盗版实在是个很普遍的现象,这在很大程度上说明了其存在的合理性。我们又何必勒紧裤腰带故做“出淤泥而不染”的清高状呢?联合国《人类发展报告》指出:知识产权保护措施若是过度严厉,反而限制了软件业的竞争甚至创新活动。实际上,目前有关知识产权保护强化的新规定,已经导致贫弱国家无法享用到新科技的好处,进一步扩大了全球贫富国家之间的发展差距。面对这种现实,尚不发达的我国应如何应对实在是个显而易见的问题。在溶入世界的大潮流下,在强权国家的弹压下,许多问题已经由不得我们,我们只能在别人制定的规则下舞蹈,并时不时的受到倾轧,这是落后国家的一种深深的无奈。加入WTO,遵守TRIPS协议是我们权衡利弊作出的必然选择。基于维护国家利益的考虑,我们的知识产权保护水平不低于TRIPS协议即可,但盲目拔高的话显然就是攒足了劲从自己身上割肉的愚蠢行为了。而按照TRIPS协议的要求(软件作为文字作品予以保护),打击盗版是不延及最终用户的。

四、从权利人与社会公众之间利益平衡的角度看最终用户免责。
平衡是知识产权的要义和核心,我们在制定相关的法律法规时应始终注意这一点。一方面,为了鼓励人们进行创造性的脑力劳动,大力开发并向社会提供智力成果,需要强调智力成果的创造者在一定时间和一定范围内有权支配和控制其成果的传播和使用,也即需要向智力成果的创造者赋予对其智力成果的一定限度的垄断权。另一方面,为了全社会的共同进步,知识应该得到尽可能广泛的传播,智力成果应得到尽可能广泛的应用,需要强调智力成果的社会共享性。([8]应明:《最终用户使用未经许可软件的法律责任》,《著作权》,2000年第2期,第12页)这种平衡对于软件著作权而言则主要体现在保护程度强弱的不同,由于权利人与用户以及侵权者之间存在着利益冲突,如果对软件版权给予过强的保护,会给用户带来沉重的经济负担和使用中的不便,使得用户对软件产品可望而不可及,也限制了软件使用价值的实现;而如果不保护软件版权,听任盗版泛滥,投资与劳动得不到回报,从而丧失创新动力。软件业必然要萎缩。如何寻求一个利益的最佳平衡点是我们要解决的课题。我认为,从某种意义上讲,盗版市场恰恰是社会这个大系统所自发提供的平衡权利人与社会公众之间利益的一种机制,它是权利人与社会公众之间利益博弈的结果。正是由于它的存在,使得知识不被少数国家和少数阶层所垄断,而被大众以不甚体面却很实用的方式获得,从而为社会整体进一步的知识创新、知识传播创造了条件。然而这种机制毕竟是自发的,有其内在缺陷。若放任盗版泛滥,势必会严重影响权利人开发创新的积极性,阻碍软件产业的发展。因此,我们需要将这种自发的机制升级为自觉的机制,利用法律法规对其加以调整。
在目前的情况下,调整到何种程度为宜呢?笔者认为,应严厉打击盗版市场,但又不应追究最终用户的责任。这是我们目前所应达到的平衡。具体言之,需要区别不同情况分别对待。软件盗版大致可分为以下几类:A、软件仿冒盗版;B、光盘盗版;C、硬盘预装盗版;D、互联网盗版;E、企业盗版;F、个人盗版。A指不法商家利用正版产品的质量和信誉,制造和销售看似合法其实仿冒的软件产品,获取巨额利润。这种侵权方式直接掠夺正版厂商的市场和利润,其危害性是明显的,也最为公众所认识,当然需要严厉打击。在实践中,这种侵权方式是比较容易得到起诉追究的。B指CD-ROM或可刻录光盘的生产商将多个计算机程序复制带一张光盘上,并以比正版低得多的价格出售整张光盘。其销售往往采取走街串户,分散销售的方式。这种盗版在全国各地大面积泛滥,影响极坏,是打击的重点。但实践中往往打击不力,如何有效进行打击是个值得深入探讨的课题。C指计算机生产商、分销商或零售商在计算机上预装未经授权的计算机软件,并将其免费奉送,以吸引消费者购买计算机。此行为以吸引消费者、扩大赢利为目的,严重侵犯软件权利人的利益,也应严厉打击。D指盗版在INTERNET的站点上发布广告,出售假冒软件或汇编软件或允许下载软件产品(有时需付费方可下载)。此形式随着互联网的发展而出现,并有愈演愈烈之势。此形式不仅侵害了软件生产商的利益,而且也严重阻碍了互联网经济和电子商务的发展。因而,也需要严厉打击,无论是侵权行为的直接实施者还是ISP都难辞其咎。E指企业未经授权在其内部计算机系统上使用软件。这种使用可分为多种情况,有些会构成对软件厂商利益的侵犯。对此种侵权,日本著作权有“单位明知上侵权软件而在业务上将其用在计算机上内为侵权”的规定。([9]转引自寿步:《论软件侵权的最终界限问题》,《数字化技术的知识产权保护》,陈美章、刘江彬主编,知识产权出版社2000年版)我国可在适当的时候,借鉴日本的做法,区别不同情况加以调整。目前似乎为时尚早。F指个人使用未经授权的软件。这是本文所一直强调的,个人最终用户绝对免责,否则将严重打破权利人与公众之间的利益平衡,使知识的传播及创新受到很大障碍,伤及社会公共利益。

五、从可操做性的角度看最终用户免责。
法律必须适应社会的现实需求。如果它过于超前,远离社会需求,与人们的普遍价值取向有相当距离的话,不仅公众不会自觉遵守它,而且有关国家机关和执法人员也会程度不同的抵制它(国家机关自己使用盗版软件的可不在少数啊!)在此情况下,法的实效会大打折扣。法律制度中的权利与义务设置的一个重要依据便是法律效益。法律制度所保护权利人对其作品享有的独占性、排他性权益亦应小于社会为保护这一利益而作出的牺牲即付出的成本或“交易费用”。试想一下,若从法律上对最终用户使用盗版这一行为进行惩治,由于考虑当前盗版使用的广度,若权利人竭尽所能,采取一切可能的方法与技术来围剿盗版软件的购买者,或许可以掌握到大量的违法事实,从而起诉并得到赔偿,但这样做要花费无数的金钱和时间,这就是著作权人维护其独占性、排他性的权利所必须支付的成本,亦即这项制度带来的交易费用。而这种成本或交易费用极其巨大的,甚至在一定程度上是不可能得到贯彻与实施的。再从反面想一下,即使其得到很好地贯彻与实施,其牺牲的利益与成本或“交易费用”也是远远大与其保护的利益。从社会资源的有效利用来说也是一种明显的浪费,因而从法律效益上讲也是行不通的。而且如果制定了法律法规又不能有效实施,将使法律的严肃性大受嘲弄。
其实在打击盗版这一问题上,除了不延及最终用户之外,还是大有可为的。我们首先应完善计算机软件的法律保护体系,协调现有法律法规之间的矛盾冲突,增加可操做性。我们还应长期不懈的持续宣传计算机软件保护法,在大众中树立强化法制观念。同时,应多个部门协调一致,培养高素质的执法队伍,加大打击力度。不能搞运动,而应常抓不懈。而丛软件开发商的角度讲,更应苦练内功,增强自身实力,努力提高产品性能、文档资料和售后服务的水平,并尽可能的降低正版软件的价格水平,增强竞争力。价格降下来,服务跟上去,长期坚持,相信正版的春天一定会来到。比如“金山”发动的“红色正版风暴”、 实达铭泰掀起的“I软件旋风”、 翰林汇的低价反击就在这方面做了有意的尝试,收到了良好的效果。同时,开发商应该注重整个正版软件在市场中的份额,成立“软件联盟”,协调抵制盗版,以避免各自为阵,被盗版一一击败的惨状发生。
最后,我必须申明,我支持软件的知识产权保护,但保护到何种程度要根据社会的现实确定;我支持打击盗版,但打击的对象要区别对待,打击的方法要细细考量。不要一相情愿盲目拔高对软件的保护程度,以至追究至最终用户。这样不仅在理论上有问题,在实践中更是困难重重。与其在最终用户的责任问题上纠缠不休,不如把大力气花在如何开发高质低价的软件产品以及如何更好的打击盗版软件的生产商和销售商上。我们大可相信,我国的知识产权制度会随着社会的发展和我们经济实力的增强逐渐发展起来,对软件的保护也会随着人民生活水平的提高以及软件业的成熟而逐渐成熟起来。