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山西省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法

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山西省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法

山西省人大常委会


山西省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法
山西省人大常委会


(1993年5月12日山西省第八届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 1993年5月12日公布施行)


第一条 根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》,结合本省的实际,制定本实施办法。
第二条 地方各级人民代表大会进行选举时,代表有权依法联名提出候选人。代表十人以上联名提出的候选人,应同主席团提名的候选人一并交代表酝酿、讨论,根据较多数代表的意见,确定正式候选人名单。
第三条 地方各级人民代表大会会议期间,代表依照法律规定程序提出的或者一个代表团提出的质询案,由主席团决定答复形式,可以口头答复,也可以书面答复。提质询案的代表或者代表团有权参加答复会议,发表意见。
提质询案的半数以上代表或者代表团对答复不满意的,可以提出要求,经主席团决定,由受质询机关再作答复。
第四条 地方各级人民代表大会举行会议的时候,代表有权依照法律规定的程序,对有下列情形之一的本级人民代表大会常务委员会组成人员,人民政府领导人员,人民法院院长,人民检察院检察长提出罢免案:
(一)严重违法的;
(二)严重失职、渎职的;
(三)犯有严重错误的。
第五条 县级以上地方各级人民代表大会举行会议的时候,两个代表团或者十分之一以上代表联名,有权提议组织关于特定问题的调查委员会,由主席团提请代表大会全体会议决定。调查委员会的组成人员,由主席团在代表中提名,提请大会全体会议通过。
第六条 对代表在会议期间或者闭会期间提出的建议、批评和意见,有关机关、组织应在三个月内将办理情况答复代表。代表对答复不满意的,有关机关、组织应在一个月内重新办理,答复代表。因办理机关、组织敷衍塞责、不认真办理,代表对答复仍不满意的,可由本级人民代表大
会常务委员会主任会议或者乡、镇人民代表大会主席团责成办理机关、组织的负责人负责重新办理,在半个月内答复代表。
第七条 地方各级人民代表大会常务委员会,乡、镇人民代表大会主席团为本级人民代表大会代表制发代表证。
第八条 本级人民代表大会常务委员会或者委托下级人民代表大会常务委员会,可按代表居住状况、工作单位、所在行业或者选举单位,组成代表小组。代表小组由代表推选一至二名召集人,组织本小组开展代表活动。
第九条 代表可以通过下列方式加强同原选举单位或者选民的联系:
(一)进行视察和调查;
(二)列席原选举单位的人民代表大会会议;
(三)应邀列席原选举单位人民代表大会常务委员会会议;
(四)走访原选举单位或者选区,听取、反映人民群众的意见和要求;
(五)回答原选举单位或者选民对代表工作的询问。
代表受原选区选民或者原选举单位的监督。
第十条 代表集体视察由各该级人民代表大会常务委员会办事机构、派出机构或者委托下级人民代表大会常务委员会负责组织、服务。代表可以参加集体视察、专题视察,可以自由结合视察,也可以持代表证就近就地单独视察。
代表视察时,地方各级人民政府、人民法院和人民检察院及有关单位,应如实向代表汇报工作,认真听取代表的意见。
代表集体视察时可以直接约见本级或者下级有关国家机关负责人,也可以由组织代表活动的人民代表大会常务委员会办事机构、派出机构事先同有关机关联系安排。
第十一条 代表根据本级人民代表大会常务委员会主任会议或者乡、镇人民代表大会主席团的决定,参加对本级人民政府、人民法院、人民检察院及其所属部门和有关单位工作的评议。也可以应邀参加下级人民代表大会常务委员会和乡、镇人民代表大会主席团组织的评议。
被评议的单位应如实汇报情况,认真听取意见,并根据代表评议的意见和建议进行整改,三个月内将整改情况书面报告本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团,由组织评议的办事机构通报参加评议的代表。
第十二条 代表可以根据本级人民代表大会常务委员会的统一安排,参加执法检查。
第十三条 地方各级人民代表大会常务委员会办事机构或者乡、镇人民代表大会主席团确定专人为代表执行代表职务提供服务。
第十四条 地方各级人民代表大会代表的视察、无固定工资收入代表执行代表职务的误工补贴、学习资料、代表小组活动等代表活动经费,由本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团提出计划,专项列入本级财政预算。
第十五条 对阻碍代表履行代表职务或者对代表依法执行代表职务进行打击报复的单位和个人需要给予行政处分或者治安管理处罚的,由代表向本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团提出,由常务委员会或者主席团交有关单位处理,有关机关必须作出处理结果的
书面答复。需要追究刑事责任的,由代表向司法机关提出控告,司法机关要及时受理,依法查处。
第十六条 对同时担任县级以上两级人民代表大会代表实行逮捕、刑事审判或者采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应同时报两级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。
乡、镇人民代表大会代表在代表大会闭会期间,如果被逮捕、受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应立即报告乡、镇人民代表大会主席团,由主席团向代表大会备案。
第十七条 代表被暂时停止执行代表职务或者在任期内恢复其执行代表职务的,由本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团,通知代表本人、代表小组、代表原选举单位。
第十八条 县级以上的地方各级人民代表大会代表因故不能出席本级人民代表大会会议的,代表应在会议召开十日前向本级人民代表大会常务委员会书面提出请假,由主任会议决定是否批准。
乡、镇人民代表大会代表,因故不能出席本级人民代表大会会议的,代表应在会议召开五日前向人民代表大会主席团书面提出请假,由主席团会议决定是否批准。
代表未经批准,两次不出席本级人民代表大会会议的,由本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团,向代表发出终止其代表资格的书面通知,并予以公告。
第十九条 地方各级人民代表大会代表,迁出或者调离本行政区域,应书面告知原选举单位、本级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团。
第二十条 间接选举的各级人民代表大会代表,辞去代表职务时,在选举该代表的人民代表大会会议期间,向大会主席团书面提出,大会主席团同意后予以公告;在该级人民代表大会闭会期间,向常务委员会书面提出,常务委员会会议同意后予以公告。同时报上一级人民代表大会常务
委员会备案。
直接选举的人民代表大会代表,辞去代表职务时,向县级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团书面提出,由县级人民代表大会常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团征得原选区选民同意后予以公告。
第二十一条 罢免由地方各级人民代表大会选出的代表的罢免案,在原选举单位举行人民代表大会会议时,由大会主席团、常务委员会或者代表十人以上联名向本级人民代表大会提出;在原选举单位人民代表大会闭会期间,由该级人民代表大会常务委员会主任会议或者常务委员会组成
人员依法联名提出。
罢免由选民直接选出的代表的罢免案,由本级人民代表大会常务委员会,乡、镇人民代表大会主席团或者原选区十人以上的选民联名提出,由常务委员会或者乡、镇人民代表大会主席团组织原选区选民进行讨论和表决。
拟被罢免的代表可以在表决前到会申诉意见或者书面提出申诉。
由地方各级人民代表大会选举的代表被罢免后,应报上一级人民代表大会常务委员会备案。
第二十二条 本办法自公布之日起施行。



1993年5月12日
准行政行为研究[1]

皮宗泰 王彦


摘要:准行政行为指行政主体运用行政职权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。本文通过对准行政行为概念的分析,试图找出准行政行为的本质特征,及其与相关行政行为的差异。通过对准行政行为表现形态进行列举式的归纳,使对准行政行为的研究走进现实的复杂环境中。笔者还结合司法实践中获得的实证材料,对准行政行为的可诉性进行了讨论。
关键词:行政行为;准行政行为;观念表示;间接法律效果

On the Quasi-administrative Act
Abstract: quasi-administrative act is defined as the factual expression rendered by the administrative bodies by exercising administrative power, which will indirectly contribute to the administrative legal effect. This article intends to unveil the attributes of quasi-administrative act and the differences between quasi-administrative act and any other kind of administrative act by probing into its concept. By listing the modes of the expression of quasi-administrative act, it is expected to connect the quasi-administrative act to complex reality. Based on the positive materials.
Keywords: administrative act quasi-administrative act factual expression indirect legal effect


准行政行为不是一个法律用语,我国现行法律、法规和司法解释并没有准行政行为的提法,准行政行为更多地作为一个学术用语被学者们提起缘于对行政行为研究的需要,从最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》确立“行政行为”而放弃“具体行政行为”提法可以看到,将行政行为定义在狭义、最狭义的范畴已不适应人民法院受案范围扩展的要求。因此,大多数学者们将行政行为定位在广义范畴,认为行政主体实施的所有公法行为都是行政行为,行政法律行为、事实行为以及介于二者之间的准行政行为也都归于行政行为的名下。在这种情况下,准行政行为日益成为理论界和实务界关注的一个热点。因此,有必要加强对准行政行为的研究,以指导司法实践。
一、准行政行为的概念及特征
学术界对准行政行为概念的定义不一:有观点认为,“准行政行为,是指符合行政行为的特征,包含行政行为的某些基本构成要素,但又因欠缺某些或某个要素,而不同于一般行政行为的一类行为。”[1]还有观点认为,“准行政行为是国家行政机关单方面作出的,自身不直接产生特定的法律效果,但对行政行为有直接影响,并间接地产生法律效果的行为”[2]。我国台湾地区的学者将准行政行为定义为:“行政机关就某种具体事实所作的判断、认识,以观念表示的精神作为构成要素,依法发生法律效果的行政活动,又称观念行为、表明行为”。[3]日本有学者认为,准行政行为是“根据行政厅的意思表示以外的判断或认识的表示,由法律将一定的法律效果结合起来形成的行政行为”[4]
在这些定义中,第一种观点注意到准行政行为的特殊规定性,将准行政行为与行政法律行为区别开来,但作为一种表述尚未概括其本质属性。第二种观点、第三种观点试图对准行政行为本质进行概括,其观点分属学术界争论已久的“间接法律效果说”“观念表示说”。第四种观点总体上可归属于“观念表示说”,但认为准行政行为法律效果的产生只与法律规定有关,排除其它事实对准行政行为法律效果的影响,尚不全面。虽然存在上述差别,但这些差别主要是定义者叙述和角度的差别,尚未构成根本对立。因此,融合“间接法律效果说”和“观念表示说”渐成通说。较有代表性的定义:“准行政行为是行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的行政行为。”[5]我们认为,准行政行为必须同时具备“观念表示”与“间接法律效果”二个要素,其中,“观念表示”是准行政行为成立的根本前提,“间接法律效果”是“观念表示”的必然产物。
根据通说的定义,准行政行为具有下列特征:
1、准行政行为的实施主体为行政机关和法律、法规授权的组织。准行政行为首先是行政行为,必须具有行政行为的主体要素,即行为者为行政主体,不具有国家行政职权的机关和组织所实施的行为不是行政行为,亦不可能是准行政行为,掌握这个特征有助于我们区分准行政行为与准行政主体行为,两者的区别其后详述。
2、准行政行为是行政主体以观念表示的方式作出的行政行为。观念表示不同于意思表示,后者是指行政主体把进行某一行政法律行为的内心意思,以一定的方式表达于外部的行为,目的是为了改变相对人权利义务。譬如,公安机关以书面形式对相对人作出处罚决定,交通警察以手势指挥交通,以实现对相对人的规制。而观念表示仅是行政主体就具体事实作出判断后表明观念的行为,这种表态并不为相对人设定任何权利义务。譬如,工商机关告知相对人对其办理营业执照申请的受理,税务机关催促办理纳税申报的通知等,其意图仅是告诉相对人关于某种事实或状态的信息,并不涉及相对人权利义务的取得、丧失或变更。
3、准行政行为是不直接产生法律效果的行为。准行政行为一定要产生法律效果,否则无法区别于事实行为。但是准行政行为的法律效果并不具直接性。行政主体虽然作出准行政行为,但要对相对人的权利义务发生法律效果,必须依赖有关法律的规定或新的事实。“准行政行为本身并不产生必然的、确定的、即刻的法律效果,只有当新的事实出现时,或者其他主体作出与该事实相关的行为时,处于休眠状态的的效果意思才表现出其“对外”的法律效果特性”。[6]譬如,工商机关的受理相对人申请颁发营业执照的行为并不与最后决定颁发执照有必然联系,受理行为仅通过最后结果才对相对人的权利义务产生现实影响。此外,准行政行为产生法律效果还依赖法律的规定,行政主体的观念表示或判断要产生法律效果,离不开实定法。“饮酒后驾驶机动车辆之所以是一个违章行为或事实,而饮水后驾驶机动车辆之所以不是一个违章行为或事实,正是由于法律的规定不同。”[7]在交通事故责任认定中,行政机关如果仅对事故原因进行分析并作出判断是一种事实性认定,将交通事故与违章行为联系起来,分出是非责任,并对相对人产生法律效果,《道路交通事故处理办法》无疑起决定作用。
4、准行政行为具有行政行为的预备性、中间性、阶段性特征。国内有学者注意到行政行为的过程性,认为“行政行为不是一个个单一、孤立、静止的行为,而是一系列不断运动、相互关联具有承接性的过程;这些过程又构成一个个多层次的、极为复杂的系统”[8]根据有关研究,行政行为大致可分为三个阶段,即调查取证阶段、作出决定阶段和宣告送达阶段。在这三个阶段中,可能存在行政机关的事实行为、准行政行为以及程序行政行为等独立的行政行为。但是,从行政行为完成的整个过程看,这些行为又具有相对性,仅仅可能是构成行政行为若干链中的一环。譬如,受理行为和通知行为,可能存在于行政行为的调查取证阶段或者宣告送达阶段,成为一个行政行为的组成部分。由于该行为不是行政机关的最终行为,缺乏完整行政法律行为的效果要素,所以对相对人不产生确定的法律规制效果。再如,行政机关的某些咨询、请示、答复等行为,由于正处于行政行为运转过程中,行政机关的意思表示尚未外化,法律效果尚未形成,被称为不成熟的行政行为。这些行为都属于准行政行为范畴。可以认为,相当多的准行政行为都是行政行为过程性的体现。
二、准行政行为与相关行政行为的区别及意义
(一)准行政行为与行政法律行为
行政法律行为又称法律性行政行为,指行政主体实施的行为是以改变相对人的权利义务为目的,且实施该行为时有明确的意思表示,从后果看对相对人能产生羁束力的行为。行政法律行为具有完整的法律效果,作出后即产生拘束力、执行力、确定力,表现形式如行政处罚、行政许可、行政命令等。准行政行为非以意思表示而以观念表示为构成要素,依赖法律规定或法律事实而对相对人发生法律效果。准行政行为只产生行政法律行为的某些法律效果,如拘束力、确定力。譬如,行政机关确认某种关系是否存在,某个主体是否具备某种资质。还有某些证明行为,只是证明某种事实状态。这些行为具有确定力,但并不像行政法律行为那样具有执行力。总之,可以认为,准行政行为与行政法律行为的主要区别在于准行政行为在法律效果上欠缺行政法律行为完整要素,这主要由观念表示和意思表示的差异性所决定。
(二)准行政行为与事实行为
“事实行为是行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利义务的得丧变更等法律后果的行为”[9]。行政事实行为和准行政行为在主体和权力属性上一样,都是行政主体实施的与职权有关的行为。关键区别在于是否具有法律效果。“这种法律效果既包括主观上是否以设定、变更或消灭相对人权利义务为目的,又包括客观上能否为相对人设定、变更或消灭一定的权利义务”。[10]这种法律效果有别于不以人意志为转移而客观存在的法律后果,行政事实行为不产生法律效果但可以产生法律后果,该法律后果可能导致司法审查(如行政赔偿)。而准行政行为以追求一定行政法律效果为目的,尽管这种效果是间接的,但不并妨碍行为的客观效果与行为人的主观追求的一致性。譬如,工商机关受理相对人颁发营业执照的申请,尽管并不必然导致执照的颁发,但受理行为已表明工商机关将通过是否颁发营业执照的行为来影响相对人的权利义务。而行政机关的事实行为无论从主观上还是客观效果上都不可能构成对相对人权利义务的影响。因此,行政主体的例行检查、调查等行为(行政处罚程序中的检查、调查行为除外)以及行政指导行为都属于事实行为而非准行政行为。
(三)准行政行为与程序行政行为
程序行政行为是与实体行政行为相对应的一个概念。代表性观点:“程序行政行为指由法律设定的,规制行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措施的总称”;[11]学术界对程序行政行为的法律属性看法不一,有的认为程序行政行为是事实行为,有的认为程序行政行为就是准行政行为。我们认为,事实行为属于不产生法律效果的行为范畴,程序行政行为只有在极少数情况下不产生法律效果(例如某些例行检查、调查行为)。一般而言,完整行政行为是一个程序和实体的统一体,因而程序行政行为与实体行政行为一样应当产生法律效果。“在一定情况下,程序行政行为实施所产生的物质后果(如调查所得到的资料)会对行政实体行为产生影响,并间接作用于行政相对一方的实体权利与义务,从而对行政实体法律关系产生间接的后果。” [12]可见,程序行政行为并不直接产生法律效果,行政主体通过程序行政行为,辅助并保障实体行政行为作出,从而间接作用于行政相对一方的实体权利与义务。从这个意义上讲,程序行政行为与准行政行为具有同一性,某些准行政行为如告知、通知,实际上是行政行为的一个程序步骤,但亦具有自身独立的价值。但是,虽然某些程序行政行为可以归属于准行政行为,却不可以推说准行政行为就是程序行政行为。因为许多行政主体的观念表示行为并不都具程序性,譬如规划管理机关确认违章建筑,工商管理机关出具企业登记情况说明等,这些行为并非辅助性、补充性的程序性措施,不是程序行政行为,但属于准行政行为。由此,我们认为,程序行政行为与准行政行为之间存在交叉关系:程序行政行为的一部分属于准行政行为(尚有部分属于事实行为),准行政行为的一部分是程序行政行为。
(四)准行政行为与准行政主体的行为
行政主体指能以自己名义行使国家行政管理职权并独立承担法律责任的机关和组织,包括根据组织法授权行使行政职权的行政机关,也包括根据法律、法规授权对某一具体事项行使管理权的社会组织。准行政主体不是严格的法律概念,泛指那些形式上具备行政主体的某些特征,或属于法律、法规授权的潜在对象的机构和组织,准行政主体不是行政主体。只有行政主体实施的行为才是行政行为,只有行政主体以观念表示方式作出的对相对人权利义务产生间接法律效果的行为才是准行政行为。准行政主体的行为不是行政行为,亦不可能是准行政行为。实践中,有人把准行政行为的“准”理解为行为主体意义的“准”,将没有取得授权的组织所为的行为也纳入准行政行为范畴。譬如,有人认为学校对学生的教育管理行为是一种准行政行为。根据有关法律规定,学校具有代表国家向毕业学生颁发毕业证、学位证的资格,其颁发毕业证、学位证的行为因授权而成为一种行政法律行为,此时并不因为学校较其它行政主体的特殊性而改变其行为的行政性质。同样,对于法律授权以外的其它教育管理行为,学校亦不当然成为行政主体,其在自治范围内实施的教育管理行为非行政行为,更不能算准行政行为。此外,对于某些体育社团,本属于半官方民间自治组织,不能因为其拥有较强的管理、制裁权力,俨然以“准行政机关”自居,其行为就是准行政行为。若其获得法律授权,在授权范围内的行为是行政行为,否则,其行为就不是行政行为。因此,从广义上讲,准行政行为与准行政主体的行为本质区别在于前者是行政行为,而后者不是行政行为。
三、准行政行为的表现形态
(一)受理。受理行为指“行政机关或法律法规授权的组织就行政相对人要求准许其享有某种权利或免除某种义务,或对提出的投诉、申请,在程序上作出接受、拒绝表示,或者接受后拖延、退回请求的具体行政行为。”[13]受理可以是书面的,也可以是口头的。行政主体针对相对人的申请,以接受申请或拒绝申请这种观念表示作出的行政行为,将产生这样的法律效果:相对人或者已跨过行政主体设置的程序“门槛”进入实现实体利益的“殿堂”,或者面临程序阻隔,被挡在“门槛”之外,从而彻底丧失进入“殿堂”实现实体利益的可能。从实现相对人实体利益的角度考虑,受理行为无疑是起到间接影响作用。
(二)登记。登记指法定行政机关根据相对人的申请,就其权利享有状态进行审核并将该事实记载于相关簿册的行为。登记行为不包含行政主体的意思表示,没有设定任何行政法上的权利义务,只代表行政主体对客观事实的认知与判断,同样,行政主体的不登记行为也是一种观念表示。“登记机关虽然也可作出不予登记的决定,但是该决定的作出只是在登记机关认为相对人的申请不符合法定条件的情况下所作出的一种观念判断而非意思表示。”[14]有关研究表明,在不动产物权登记中,产生物权法律关系变动的法律效果缘于民事主体的民事交易,并非行政主体的登记导致物权变动。登记行政行为基于法律的规定而非行政机关的意思对相对人产生影响,因为“登记行为中的行政机关的核实、登记等观念作用也只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩,而民事权利的取得、变动等效果并未因登记而变化。”[15]
(三)证明。证明指行政主体对特定的法律关系或法律事实证明其存在与否的行为,是行政机关依职权或应申请,对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定。公证、鉴定、鉴证、审核验证等都属于证明范畴。证明之所以属于准行政行为,是因为“并不直接创设对相对人发生法律效果的权利和义务,而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可,增强该行为的确定性。”[16]譬如,司法局颁发律师资格证书、学校颁发毕业证书、公安局给居民办理身份证以及税务局出具完税凭证,无不是对已经存在的某种权利义务关系或者事实加以认可,这种认可来源于法律授权,对相对人能够间接产生行政法上的效果。
(四)确认(认定)。“确认指行政主体对有疑义或有争议的特定法律关系和法律事实进行认定并宣告其存在与否或正确与否的宣告行为。”[17]根据定义,可以得出确认的主要特征:1、行政主体确认的内容可以是事实,也可以是公民、法人或其它组织的权利义务关系。2、确认行为是对事实、关系、地位、权利等这些客观存在的甄别与确定(肯定或否定),并不创设新的事实和法律关系。3、确认行为对于行政行为产生的法律效果不具有直接的联系而只有间接的联系。“行政行为产生的法律效果不是认定行为的内容,而只是在认定行为的基础上、作用下产生的。所以认定行为往往被当作程序性的行为,或者被视为行政行为的一个过程环节。”[18]在现实生活中,确认行为广泛存在。譬如,确认发明专利,确认公民身份,质量体系认证、交通事故责任认定、工伤认定等。
(五)鉴定。鉴定指鉴定人在行政程序中运用自己的专业知识,对专门性问题进行分析、鉴别、判断并得出事实性结论的行为。鉴定是技术分析的形式,虽通过鉴定可能在原法律事实的基础上增加新的内容,但通常并不对当事人的权利义务作出增减得失安排。鉴定结论对当事人主要通过以鉴定结论为依据的行政处理或者在司法诉讼中被采信而发挥影响力。不借助其它事实的发生,鉴定结论无从对当事人的权利义务产生实际影响。因此,鉴定结论的观念性色彩浓重。
(六)通知(公告)。准行政行为意义上的通知,指行政主体将已经作出的行政决定告知相对人。一般说来,在通知行为中,为相对人设定权利义务的是行政决定,将行政决定传递给相对人的通知并不对相对人产生实际影响。通知的作用类似送达,目的是使相对人了解行政行为内容。譬如,交通管理机关向相对人发出《违章通知》,该通知并不是对相对人的处罚,而是要求相对人在规定时间、规定地点接受行政处罚,其意图是告诉相对人关于违章事实或状态的信息,让相对人主动接受行政机关的处罚。公告与通知性质类似,只不过公告的受众比通知更为广泛,告知的内容可能更具普遍性。
(七)答复。准行政行为意义上的答复,指行政主体针对当事人请求事项以书面或口头形式所作出的对当事人权利义务不产生实际影响的回复。在答复行为中,行政主体针对当事人要求处理特定事项的申请,告知其按过去已实施的行政决定办,作为一种观念表示,并没有给当事人增加新的权利义务。譬如,信访部门对当事人解决历史遗留问题的申请,答复按此前有关部门已作决定办,即属于对当事人不产生实际影响的行为。
(八)咨询(请示)。咨询指行政主体为准备作出行政行为而向有关行政机关、专家学者或上级部门征求可供选择的方案或意见的行为。通常这类行为属于行政主体作出行政行为的一个步骤,有关咨询或请示意见尚停留在行政主体工作人员的观念中,并未付诸实际,在行政行为未最终完成前并不构成对相对人的直接影响,若引起诉讼,通常因属于不成熟的行政行为而被裁定不予受理或驳回起诉。
需要指出的是,本文所列举准行政行为的表现形态并不全面,行政行为的丰富多彩决定了准行政行为的表现形态也应多姿多样,只不过有些准行政行为还不为人们所认识,在司法个案中或可找出蛛丝马迹。此外,已列举的若干表现形态并不为准行政行为所独有,因此,我们使用了诸如“准行政行为意义上的----”措词。因为在一定条件下,行政行为也会有同样的表现形态,只不过该表现形态的意思要素和效果要素已发生质变。譬如,我们说通知行为是准行政行为的一个表现形态,是因为该通知成为行政主体向相对人告知行政决定的一种形式,对相对人产生法律效果的是行政决定而非告知行政决定的通知。但是,如果行政决定与通知成为一个密不可分的整体,尤其是某些授益行政行为,行政机关的行政决定本身就包含“通知”这个环节,如果欠缺“通知”,相对人就不可能从行政行为受益,授益行政行为亦不能成立,不会发生行政机关所期待的任何法律效果。此时,通知已经是一个对相对人权利义务产生实际影响的行政行为,而不再是准行政行为意义上的通知了。
四、准行政行为不可诉的理由与可诉的例外
行政行为是否可诉,决定于是否同时具备以下标准:
第一,主体标准。可诉性行政行为是具有国家行政管理职权的机关、组织或者个人的行为。确立主体标准可以排除下列行为可诉:行政机关以外的国家机关(审判机关、检察机关、立法机关)的行为;政党以及其它社会团体的行为,但法律法规授权的除外;企事业单位、公司法人所实施的行为,但法律法规授权的除外。
第二,内容标准。可诉性行政行为必须是行使与国家职权有关的行为,包括国家行政行为和公共行政行为。确立内容标准可排除行政机关或法律、法规授权组织以民事主体身份实施的民事行为,以及企事业单位内部的行政管理行为的可诉,这些行为不具有社会公共事务性。
第三,结果标准。可诉的行政行为是对行政管理相对人的权益产生实际影响的行为。所谓实际影响指对行政管理相对人已经造成了损害,其权利义务关系已经发生了变化。或者有的行政行为虽还没有执行,但行政行为已经产生确定力,如果相对人不自动履行,行政机关可以采取相应的强制措施,这也应当认为对当事人的权利义务产生影响。根据结果标准,我们可以排除内部行政行为、不成熟的行政行为和重复处置行为的可诉。
第四,必要性标准。指对行政主体的行政行为如果不通过行政诉讼来救济,相对人就没有其它救济途径了,故必须赋予这类行政行为可诉,才能根本保护公民、法人和其它组织的合法权益。虽然“有权利必有救济”,但不是所有行政主体行使职权的行为都有必要通过行政诉讼来救济,还存在通过其它方式救济的可能。根据有关司法解释,没有行政诉讼“必要性”的行为包括:行政机关调解行为、法律规定的仲裁行为、刑事司法行为、不具有强制力的行政指导行为。
第五,可能性标准。指根据法律、法规的规定,司法机关可以对行政行为的合法性作出明确判断的可能。这类标准具有强烈国家意志色彩,与国家对司法权监督、制约行政权的容许程度系系相关。在我国,目前有几种行为不适宜由司法机关来审查:国家行为、抽象行政行为、内部行为、法律规定行政机关最终裁决的行为。除此之外的其它行政行为,应具有行政诉讼的可能性。
准行政行为是否可诉,须运用行政行为的可诉性标准予以衡量:若同时具备可诉性标准规定的要求,意味着准行政行为与其它可诉行政行为一样,属于人民法院行政案件受案范围,反之,则应排除在受案范围之外。
根据前面对准行政行为的定义,准行政行为是行政主体以观念表示方式作出的具有间接法律效果的行政行为。从主体标准和内容标准看,准行政行为已具备可诉行政行为的某些特征。从可能性标准看,准行政行为亦不在法律、司法解释规定的排除行为之列,具有可诉的实定法基础。在这种情况下,准行政行为是否可诉,关键看结果标准和必要性标准。

江苏省人民政府关于修改《江苏省合同监督管理办法》的决定

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
第 60 号


 《江苏省人民政府关于修改〈江苏省合同监督管理办法〉的决定》已于2009年12月19日经省人民政府第41次常务会议通过,现予发布施行。
省 长

二○○九年十二月二十二日



江苏省人民政府关于修改《江苏省合同监督管理办法》的决定

省人民政府决定对《江苏省合同监督管理办法》作如下修改:
一、删去第四条第二款、第六条、第七条。
二、将第八条改为第六条,第(三)项修改为:“免除或者限制格式条款提供方可能造成对方人身伤害而应当承担的法律责任”。
增加一项,作为第(四)项:“免除或者限制格式条款提供方因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任”。
三、增加一条,作为第九条:“下列合同含有格式条款的,格式条款提供方应当在合同文本使用之日起十日内,将合同文本报工商行政管理机关备案,但按照本办法第七条第二款规定视为合同格式条款的除外:
(一)房屋买卖、房屋中介、住宅装饰装修、物业管理合同;
(二)供电、供水、供热、供气合同;
(三)旅游、拍卖合同;
(四)有线电视、电信服务合同;
(五)省工商行政管理机关为维护国家利益和社会公共利益,要求备案的含有格式条款的其他合同。
“经备案的合同文本,内容需变更的,格式条款提供方应当将变更后的格式条款重新报工商行政管理机关备案。
“实行省以下垂直管理的行业,其合同格式条款的备案机关为省工商行政管理机关;其他行业合同格式条款的备案机关为其住所地工商行政管理机关。经上级机关备案的合同文本,不再重复备案。
“已备案的合同文本,应当在其合同文本封面左上角位置加注‘已备案’字样。使用国家和省发布的合同示范文本的,不需要备案。”
四、增加一条,作为第十条:“工商行政管理机关经备案审查发现合同格式条款违反本办法规定的,应当在收到备案材料之日起二十日内向格式条款提供方提出书面修改意见。格式条款提供方应当在收到修改意见之日起二十日内修改合同格式条款。
“格式条款提供方对修改意见有异议的,可以在收到修改意见之日起十日内向工商行政管理机关书面提出陈述申辩或者听证要求。
“格式条款提供方提出陈述申辩的,工商行政管理机关应当在收到陈述申辩之日起三十日内作出书面答复;要求举行听证的,工商行政管理机关应当在收到听证要求之日起三十日内组织听证。”
五、增加一条,作为第十一条:“工商行政管理机关组织听证的,应当在举行听证七日前,将举行听证的时间、地点通知格式条款提供方和其他有关当事人。
“工商行政管理机关举行听证时,应当邀请有关行政管理部门、消费者协会、行业组织和专家学者以及消费者代表参加。
“工商行政管理机关应当在听证结束后十五日内做出是否修改合同格式条款的决定。”
六、增加一条,作为第十二条:“经陈述申辩或者听证,工商行政管理机关认定应当修改合同格式条款的,格式条款提供方应当在收到工商行政管理机关书面答复或者听证决定之日起二十日内修改合同格式条款。”
七、将第十三条改为第十五条,修改为:“任何单位和个人不得为他人实施本办法第十三条、第十四条所列的违法行为提供证明、营业执照、印章、账户、凭证以及其他便利条件。”
八、删去第十四条。
九、增加一条,作为第十六条:“经营者在合同外通过书面形式或者大众传媒方式公开作出的服务承诺,应当被视为合同的组成部分,违反服务承诺的,应当承担违约责任。”
十、增加一条,作为第十七条:“对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于格式条款提供方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”
十一、增加一条,作为第十八条:“对已备案的含有格式条款的合同文本,工商行政管理机关应当在互联网进行公示。对有推广价值的行业合同和其他合同,工商行政管理机关应当联合其他部门制定合同示范文本,在全省范围内推广使用,并在互联网提供免费下载,供合同当事人选择使用。”
十二、增加一条,作为第十九条:“格式条款提供方不得擅自更改已备案的含有格式条款的合同文本,或者将未备案的合同冒充已备案的合同使用。”
十三、将第十五条改为第二十条,修改为:“企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,应当在签订动产抵押合同后依照自愿原则向抵押人住所地的工商行政管理机关办理抵押物登记。工商行政管理机关应当按照当事人的要求依法办理动产抵押物登记。”
十四、删去第二十条、第二十一条。
十五、将第二十二条改为第二十五条,修改为:“违反本办法第六条、第八条、第九条第一款和第二款、第十条第一款、第十二条、第十九条规定的,由工商行政管理机关责令限期改正;逾期不改正的,处一万元以下的罚款。”
十六、将第二十三条改为第二十六条,修改为:“违反本办法第十三条规定的,由工商行政管理机关或者其他有关行政主管部门责令退回所骗财物,可以并处三万元以下的罚款。”
十七、将第二十四条改为第二十七条,修改为:“有本办法第十四条第(一)至第(五)项和第(八)项行为的,由工商行政管理机关或者其他有关行政主管部门给予警告;视情节轻重,处三万元以下的罚款。”
十八、将第二十五条改为第二十八条,修改为:“有本办法第十四条第(六)项行为的,依照《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚。”
十九、将第二十六条改为第二十九条,修改为:“有本办法第十四条第(七)项行为的,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定予以处罚。”
二十、将第二十七条改为第三十条,修改为:“违反本办法第十五条规定的,由工商行政管理机关或者其他有关行政主管部门给予警告;视情节轻重,处一万元以下的罚款。”
二十一、删去第二十八条、第二十九条。
二十二、将第三十条改为第三十一条,修改为:“违反本办法第二十三条第二款规定的,由工商行政管理机关或者其他有关行政主管部门责令改正;拒不改正的,处一万元以下的罚款。”
根据以上修改,对条文的顺序作相应的调整。
本决定自发布之日起施行。