通用名称与商标侵权

商家泉 温宇洋

第一部分 案件警示录-----“21世纪金维他”通用名称纠纷案

一、案情简介

　　1987年，杭州民生药厂将自行研制的 "21金维他"向国家商标局提出"21金维他"商标注册申请，经国家商标局核准并获注册，商标注册证号为297849;杭州民生药厂是 "21金维他"商标的注册人。1997年，"91金维他"商标续展注册证号为1050551号，核定使用商品为第5类西药，注册有效期自1997年7月14日至2007年7月13日。2000年12月7日，经国家商标局核准第10050551号商标注册人名义变更为:杭州民生药业集团有限公司。"2lSUPER－VITA"亦系经国家商标局核准注册商标，杭州民生药业公司是 "2lSUPER－VITA"商标的注册人，商标注册证号为595941号，核定使用商品为第5类医药制剂，注册有效期自1992年5月20日至2002年5月19日，并续展至9019年5月20日。2001年3月6日，"21金维他"商标被浙江省工商行政管理局评定为著名商标。

　　1988年，"21金维他"被收入《中华人民共和国省、自治区、直辖市药品标准品种汇编》(以下简称 《中国药品标准品种汇编》)和《江西省药品标准汇编》，该汇编并未涉及 "2lSUPER－VITA"注册商标。2000年5月22日，国家药品监督管理局以(2000)国药标字XG-005号国家药品标准 (药典、国家标准)颁布件规定，杭州民生药业公司生产的通用名 "多维元素片 (21) "使用商品名为"21金维他";南昌桑海药厂生产的通用名"多维元素片 (21)"使用商品名为 "桑海金维"，并明确自2000年7月1日起实行。嗣后，南昌桑海药厂仍使用 "21SUPER－VITA金维他"字样制售药品，该商品包装装演和标签上的"21SUPER－VITA金维他"字样，除标有 "桑海"注册商标外，其中英文字和使用方式与原告相同或近似，并销往安徽省太和县、湖南省望城县等地。对此，国家商标局商标案 (2001)47号批复认为，南昌桑海药厂在药品上使用 "21SUPER－VITA金维他"字样，属于《商标法》第三十八条第 (一)项所述的行为。
南昌桑海药厂在其药品上使用 "21金维他"、"21SUPER－VITA "系经江西省卫生厅、江西省药品监督管理局批准。1992年4月9日，国家卫生部药政局以卫药政发 (92)第103号文就桑海制药厂生产、销售"21金维他"药品问题作出的函复认为，"21金维他"是中国药典、卫生部药品标准和省、自治区、直辖市药品标准收载的药品名称即为法定的通用名称，不得作为商标注册。2002年7月27日，南昌桑海药厂提出撤销注册不当商标 "21金维他"、"21SUPER－VITA "的申请，已被国家商标评审委员会受理。

二、由此引发的行政诉讼

（一）本案当事人：
原告：南昌桑海制药厂
被告：太和县工商局
第三人：杭州民生药业有限公司（投诉人）
第三人：太和县新特药有限责任公司、县西药公司（被查处方）

（二）案情简介
杭州民生药业有限公司1987年依法注册了“21金维他”，注册号分别为1050551。该公司于1997年依法办理了该商标的续展注册。2001年7月14日，安徽省工商局接到杭州民生公司的投诉，称在安徽省太和县太和医药市场上发现一大批南昌桑海制药厂生产的“21SUPER － VITA 金维他”，该批药品侵犯了其商标权，要求工商机关立即制止和查处南昌桑海制药厂侵犯其商标权的行为。安徽省工商局随即将这一案件交太和县工商局处理。7月8日，太和县工商局分别封存和暂扣了太和县新特药有限责任公司和县西药公司正在销售的南昌桑海制药厂生产的“21SUPER － VITA 金维他”，案值近百万元。正当太和县工商局进行深入调查处理时，南昌桑海制药厂于7月31日向太和县人民法院提起行政诉讼，要求法院撤销太和县工商局的行政行为，判令杭州民生公司赔礼道歉并赔偿损失。

（三）庭审辩论理由
　　1、南昌桑海制药厂提起诉讼的主要理由是：“21世纪金维他”是药品的通用名称，“桑海”牌“21SUPER － VITA金维他”是经过有关部门批准生产的，系合法经营；杭州民生公司实际使用的商标与其注册商标不符，违反了《商标法》第三十条第（一）项的规定，杭州民生公司在药品上使用的商标属非法商标，不受法律保护。
　　2、太和县工商局理由：首先，查处程序合法，其次，在对南昌桑海制药厂的行为是否构成商标侵权行为的问题上，安徽省工商局专门向国家工商总局进行了请示，国家工商总局于9月26日作出了《关于金维他商标案件的批复》，认为南昌桑海制药厂在药品上使用“21SUPER－ VITA 金维他”字样，属于《商标法》第三十八条第（一）项所述的行为，即“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”行为，属于侵犯商标专用权的行为。

四、法院判决：2001年10月18日，太和县人民法院作出了太和县工商局败诉的一审判决。10月28日，太和县工商局向阜阳市中级人民法院提起诉讼。

三、由此引发的民事诉讼：
（一）当事人及其诉讼地位：
原告:杭州民生药业集团有限公司(以下简称杭州民生药业公司)
被告:江西南昌桑海制药厂 (以下简称南昌桑海药厂)

（二）案号
一审案号:安徽省高级人民法院(2001)皖民三初字第03号
二审案号:中华人民共和国最高人民法院(2003)民三终字第4号

（三）起诉与答辩

　　杭州民生药业公司诉称，1987年，原告将自行研制的"21金维他“向国家工商行政管理总局商标局 (以下简称国家商标局)提出"21金维他"商标注册申请，经国家商标局核准并获注册，商标注册证号为297849;1992年5月，原告又将其英文字母 "21SUPER－VITA"向国家商标局申请商标注册，经国家商标局核准， 商标注册证号为595941。

　　1988年，国家卫生部曾将 "21金维他"作为商品名收入 《中国药品标准品种汇编》。1990年，被告试制移植生产 "21金维他"。为此，原告向江西省工商行政管理机关申请查处未果。2000年5月22日，经国家药品监督管理局批复，原告生产的"21金维他"改为"多维元素片 (21)"，使用商品名为 "21金维他";被告生产的"多维元素片 (21)"使用商品名为 "桑海金维"，并明确自2000年7月1日起实行。但被告至今一直使用 "21金维他"以及英文字母 "21SUPER－VITA "制售药品，其行为严重侵犯了原告的注册商标专用权。请求判令被告赔偿因其侵权行为给原告造成的经济损失500万元，并承担本案的诉讼费用。

　　南昌桑海药厂答辩称，"21金维他"是药品通用名称。1990年，我厂经批准生产被收人 《申国药品标准品种汇编》所载品种的"21金维他"，符合法律及有关药政法规规定。我厂使用的商标是经国家商标局核准注册的"桑海"商标。因此，我厂生产、销售桑海牌"21金维他"并不构成商标侵权，这也是1992年江西省高级人民法院判决所确定的事实。但原告将药品的通用名称 "21金维他” 作为商标注册，其行为违反了商标法的有关规定。对此，我厂己向国家商标局提出撤销原告商标注册申请，且已被受理。此外，原告使用在药品包装上的商标与其经国家商标局核准注册商标不一致，即未经注册就加注册标记，其行为属冒充注册商标行为。综上，原告的注册商标依法不应受到保护，请求依法驳回原告的诉请。

（四）一审判决要旨及结果

　　一审法院审理认为，根据商标法的规定，经商标局核准注册的商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。任何公民或法人未经商标专用权人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，即构成侵犯注册商标专用权的行为。原告是中文 "21金维他"和英文 "21SUPER－VITA "商标的注册商标权人，其注册商标专用权受法律保护。根据查明的事实，《中国药品标准品种汇编》和《江西省药品标准汇编》中载明中文通用商品名21金维他片，该情形己构成对原告中文"21金维他"注册商标的淡化。从一定意义上影响了原告中文"21金维他"注册商标的显著性。但中文 "21金维他"注册商标系原告经过多年生产活动，创造出自己的品牌，是其辛勤的劳动成果，已成为广大人民群众所熟悉的知名商品。因此，该中文 "21金维他"注册商标的显著性，并不因被收录《中国药品标准品种汇编》和《江西省药品标准汇编》而丧失。根据现行 《商标法》第十一条第二款的规定，仍可以作为注册商标。又因商标的授权与维持以及撤销须依照法定程序，由有权机关进行界定。按原《商标法》的规定，该界定机关应为我国商标局及其商标评审委员会。现行《商标法》则将商标权的授予和维持的终局裁决权交由审判机关，但在商标侵权民事诉讼中，受诉法院也不得迳行对商标权人的商标效力或是否属于不当注册作出认定，应以诉讼时的法律状态为准。本案中，原告的中文"21金维他"注册商标至今仍在有效期内。因此，原告为维护其注册商标的合法权益而提起的诉讼，不因被告提出撤销注册不当商标 "21金维他"、"21SUPER－VITA "的申请己被国家商标评审委员会受理而受影响。被告在其制售药品的包装装潢和标签上使用"21SUPER－VITA金维他"字样，虽然经过有关药品行政管理部门批准，但有关药品行政管理部门许可，仅是一种行业管理的具体行政行为，不具有许可他人使用注册商标的效力。由于商标权对商标权人而言是一种绝对权，除非依照法定程序或者符合法定条件，该权利不因任何行政决定、命令等行政行为而丧失。因此，被告制售 "桑海"牌 "21SUPER－VITA金维他"药品，虽然履行了相关行政手续，但不能以此对抗原告的商标专用权。鉴于国家药品监督管理局 (2000)国药标字XG－O05号国家药品标准 (药典、国家标准)颁布件，系针对原告、被告间就解决 "21金维他"商标淡化问题作出的具体规定，应当说对原告、被告均具有拘束力。该颁布件作为行政规章，也可以作为本案的参考依据。因此，原告遵照该颁布件所界定的时间，维护其注册商标合法权益的理由正当，本院予以支持。被告以其使用的药品商品名称已经过有关的药品行政管理部门批准，从而认为该名称为药品的通用名称的抗辩理由不能成立。对于原告主张的10.3万元的律师费用，因缺乏相关合同印证及其计算标准，故不予采信。
卞建林 中国政法大学 教授


关键词: 刑事诉讼目的/程序正义理念/诉讼主体理念/多元化/谦抑
内容提要: 刑事诉讼目的应当是惩罚犯罪与保障人权并重；程序正义理念的弘扬对我国刑事诉讼制度的构建产生了很大影响；应当用诉讼主体理念强化犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在诉讼中的地位；按照“诉”的规律审视检警关系和检法关系；宽严相济刑事政策的主要实现者是检察机关，该政策为我们探讨多元化地解决诉讼纠纷提供了基础和支撑；我国刑事诉讼制度的改革过程中，要注意国家追诉权的谦抑和适度；检察权的配置主要在于职务犯罪侦查权、批捕权和诉讼监督权的有效行使。


这次会议的主题是司法的规律与检察权的配置，给我的论题是刑事诉讼制度改革与检察权的配置，我感觉这个主题符合我国现在司法改革的趋势，应当从理论上进一步认识司法规律，探讨诉讼原理，以此来检讨和改革我们的司法制度与诉讼制度。我个人对我国刑事诉讼制度改革和进一步完善也有一点思考。当然这个题目很大，另外自己的个别想法还不是很成熟，刚好今天有这个机会向各位领导及同志们汇报一下。

一、刑事诉讼制度的改革与构建

作为一个国家的司法制度或者说诉讼制度，一方面本身要遵循诉讼的一般规律，使得我们追究犯罪的程序要按照诉讼的内在机理和要求来进行；另外一个方面还涉及到国情的问题，即如何把一般规律与具体国情结合起来。下面我分几个方面谈一谈自己对刑事诉讼制度改革的一些想法。

（一）刑事诉讼目的的调整对我国刑事诉讼制度构建的影响

大家知道，从七九年的刑事诉讼法以及九六年的刑事诉讼法比较大规模的修改，总体上我国的刑事诉讼法和刑事诉讼制度的特征是非常鲜明的，主要就是强调如何运用刑事诉讼程序去查明犯罪、惩治犯罪，所以我国公检法机关的权力配置和我们的程序运作都是围绕着这样一个目的。过去我们强调，刑事诉讼程序就是专政的工具，是“刀把子”的重要组成部分，其与刑法相互结合完成惩罚犯罪的任务。现在我们对之有了一个新的认识。

对诉讼目的可以从不同的视角、不同层次进行解读，现在最经常的就是从“打击犯罪、保障人权”的角度切入。法律上的提法是“惩罚犯罪，保护人民”，这个在理念上发生了很大变化，过去我们讲刑事诉讼程序的直接目的就是惩罚犯罪，通过惩罚犯罪的活动，达到保护人民的目标。而最近的十余年由于人权保障理念在刑事诉讼领域大力弘扬之后，现在的提法是惩罚犯罪与保障人权并重，或者说兼顾。这种“并重”或“兼顾”就对诉讼制度的构建起到一个深刻的指导意义。

另外一个视角就是现在讲程序法治，很多人都谈《刑事诉讼法》就是为了限制公权力的行使。而《刑事诉讼法》在程序上运作的目的到底是什么呢？这也是一个并重或者兼顾的问题。大陆法系程序法治的原则认为，一方面国家必须建立刑事诉讼程序制度且通过这样的制度去惩罚犯罪；另外一方面，为什么随着法制越来越健全、民主越来越加强，而对程序的要求越来越高呢？主要是通过程序来规制国家惩治犯罪的活动。也就是程序越来越健全，某种意义上说对公权力行使的束缚、限制可能更多。

结合这几年《刑事诉讼法》修改的过程，曾经在很多研讨会中有实务部门的同志提出，《刑事诉讼法》的修改首先要加强公安司法机关查明犯罪、惩罚犯罪的手段和力量。这就引起了我们对刑事诉讼目的另外一层思考，即刑事诉讼目的到底是“授权”还是“限权”。现在从限制公权力行使的角度大家认为程序法的一个重要目的是为了限权，但这是不是意味着就要从程序上完全限制住公安司法机关的手脚呢？所以应当辩证地、全面地看待这个问题。客观来说公安司法机关的责任就是要通过查明犯罪来惩罚犯罪，维护被犯罪所侵犯的社会秩序，保护公民个人权益、社会公益和国家利益，如果完全捆住了他们的手脚，则可能过于打击公安司法机关追究犯罪的积极性，也不太符合同犯罪作斗争的实际。

（二）程序正义理念的弘扬对刑事诉讼制度构建的影响

坦率的说，这一次《刑事诉讼法》的修改与九六年相比，我个人认为，立法的指导理念，或者说我们这十几年刑事诉讼法学研究的最大成果是认识了程序的独立价值，摆脱了程序作为实体法附庸的尴尬境地，从而对刑事诉讼制度的构建发挥作用。七九年的时候，不管是立法还是教科书以至于实务部门都认为，实体法与程序法的关系在于，程序法就是为了保障实体法的实现。九六年《刑事诉讼法》修改时对程序正义理念以及程序独立价值的认识还处于一种朦胧的状态，大家看我国现行《刑事诉讼法》的第一条就可以看出来。七九年《刑事诉讼法》第一条是“指导思想”，大致表述为根据马列主义、毛泽东思想等等；后来九六年修改了，改为“立法的宗旨”或“立法的目的”，法律规定刑事诉讼法的作用就是为了保证刑法的正确实施，这种说法是对的，但是不全面。这一规定就充分体现了当时理论界和立法界的指导思想实际上还是认为《刑法》与《刑事诉讼法》是目的与工具的关系。《刑事诉讼法》是为了保证《刑法》的规定得以实现，我们根据这样一个规定去办案就完成了惩罚犯罪的任务。

我清楚地记得《刑事诉讼法》在1997年1月1日开始实施，但是直到是年秋刑诉法年会的时候才将程序的独立价值作为一个热门话题。经过这几年的发展应当说这一理念大家都耳熟能详了，为各界所认可，我们看到实务部门的很多专家包括很多领导在理解法律的精神，特别是司法实务部门在具体办案的时候实体与程序并重已经得到较充分重视。有人还主张程序法发展的三个阶段：第一个阶段实体本位，现在是实体与程序并重，将来随着法治的进一步健全要以程序为本或者说程序优先。也有学者在造舆论，说程序法是实体法之母，程序法是实施中的宪法等。这可能是因为过去我们被实体法压制了很多年，所以才导致矫枉过正。但是程序的作用确实不可忽视。

所谓程序的独立价值就是说不仅要保证实体法的正确实施，程序还有其内在的、独立存在的价值。随着法治的健全和人权保障的加强，程序方面的独立价值越来越大，越来越重要。如果我们是实体法优先，那么当实体和程序发生冲突的时候，可能就要把程序置于无关紧要的地位。比如说非法言词证据排除的问题，特别典型的是被告人的口供。如果以非法手段甚至刑讯逼供取得的被告人口供应当怎么处理呢？过去我们对于以非法手段甚至刑讯逼供取得的口供，是打着实事求是的旗号去对待的。一方面刑讯逼供不对，在中国无论是在法律上还是在政治上从来没有肯定过刑讯逼供的正当性。但实践中搞了刑讯逼供，逼供后犯罪嫌疑人就招了，所招供的又是“真”的（我们假设他是真的或者所招供的和其他证据能够相互印证），能不能因为取证的手段不合法而否定口供的证据效力，甚至冒着案件定不了、将罪犯放走的风险，是否敢承担这个责任呢？能不能下这个决心？实务中一方面强调刑讯逼供不对，要批评、教育和惩办，甚至追究刑事责任；另一方面刑讯逼供得到的东西又是“好东西”，舍不得丢掉，利用它就能够惩罚犯罪，将其否掉惩罚犯罪的功能就不能实现。所以这样的口供就继续被作为定案的证据。我们喊了几十年要整治刑讯逼供，但是那些通过刑讯逼供破了案甚至立了功的现象还是存在的。我认为这个问题就是一个实体和程序的关系问题。

过去在我们的刑事诉讼中，违反程序本身并没有什么独立的后果。举个例子，原来七九年《刑事诉讼法》规定，二审法院要对一审判决作全面审查。一审判决认定事实不清楚怎么办？证据不充分怎么办？定罪量刑错了怎么办？法律都有明确规定。还有一种情况，就是一审如果严重违反诉讼程序该怎么办？法律规定一审严重违反诉讼程序本身并没有独立的法律后果，如果一审严重违反诉讼程序而可能影响定罪判刑，才撤销原判，发回重审。这就是说如果因为你的程序不合法而将实体问题判错了，这才会承担相应的后果。

现在我们强调程序的独立价值，弘扬程序正义的理念。确立程序正义的理念必然要对诉讼制度构建发挥很大的影响。例如刚才所举的非法言词证据的排除规则就是一个。可能还会建立更多的程序性的制裁措施，也就是程序严重违法本身要承担法律后果，而不再是看案件有没有破获，这样就必须有一个程序性的制裁机制。这也是近几年刑诉法学界研究的热点。在整个诉讼制度构建的时候，过去都是围绕着实体来进行的，而现在不但要强调实体问题，更应该强调程序违法的问题。例如不该关押的关押了，甚至长期超期羁押，非法取证或者采取刑讯逼供这样严重违法的手段收集证据应当排除。也就是当实体和程序发生冲突的时候要强调程序的价值。

（三）诉讼主体理念对我国刑事诉讼制度构建的影响

应当说诉讼主体理念也是近几年刑诉法学界在基础理论研究方面取得的一个成绩。将诉讼主体理念结合我国现行的诉讼制度就会发现存在很多问题。最突出的就是到底怎么样看待犯罪嫌疑人和被告人在诉讼中的地位。从法律上讲这个一点问题都没有，或者说问题不大。犯罪嫌疑人、被告人在我国刑事诉讼程序里面当然是主体，在封建专制社会的诉讼程序里犯罪嫌疑人、被告人才是客体，而现在显然不是这样。我们看一下法条，当事人是诉讼过程中最核心的一类主体，而当事人中排第一位的就是犯罪嫌疑人和被告人，怎么能说他们不是“主体”呢？而且法律中还有一些关于犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的保障。但实际上犯罪嫌疑人、被告人在我国刑事诉讼中真的享受主体的待遇么？这是很值得反思的。上午苏力教授讲到辩诉交易，辩诉交易实际上就是通过被告人认罪解决案件，我们国家提倡“坦白从宽、抗拒从严”。那么认罪和供述到底有没有区别呢，我觉得有根本上的区别。所谓供述，就是你如果承认犯罪了，那么就从实招来，何时何地实现何种行为造成何种危害后果，这就叫供述，将来作为认定你有罪的一个重要证据；但“答辩有罪”或者“承认有罪”不一样，例如在美国，如果被告人承认有罪，则法官就会省略审判而对被告人径行判决。这表现为被告人作为诉讼主体对诉讼程序的一种选择。宪法或者刑诉法规定了被告人有获得公正审判的权利，包括辩护权、公开审判等等，其目的就是通过法庭审理这种形式，在查明案件事实的基础上来解决被告人是否犯了被指控的罪行。审判本身就是在一个特定的场域，以一个特定的形式来确定被告人的刑事责任，就是通过法律所设定的诉讼程序，通过举证、质证来最终确定被告人是否犯了所指控的犯罪。如果被告人承认了指控是真实的，再通过审判这样一个方式去解决就存在是否合理以及是否必要的问题。因此在英美法系国家特别是美国就把正当程序的重心转移了，本来是关于公正审判的法律保障，但是如果审判都不发生了则权利如何保障呢？美国最高法院通过案例确立一系列的保障措施来保障——被告人对指控所作的认罪答辩到底是不是被告人真实意志的反映，是否存在着外力或者其他一些因素的影响。自上世纪六十年代辩诉交易制度得到美国最高法院的承认以至于逐步在解决刑事案件中扮演主角以后，美国的刑事诉讼程序在发生变化，由重视审判的正当程序逐步向审查、保障被告人认罪答辩的真实性自愿性方面转变。首先要审查被告人对指控的承认是否是出于自愿。但即使是自愿的也不够，人受到的教育和对法律的理解不一样，表面上看被告人是自愿的，但是他对认罪的法律后果并不清楚，不知道可能具有的严重后果。因此在自愿的基础上，还要注意审查犯罪嫌疑人、被告人对指控的认罪是否是理智的，也就是说犯罪嫌疑人、被告人是否是在充分认识指控的性质以及承认指控犯罪的法律后果的前提下作出的理智选择。当然，被告人自愿承认有罪是要有好处的，省略了审判，提高了效率，没有好处谁干呢？要不怎么叫“交易”呢。因此检察机关要开个价，如果你主动承认有罪就能得到好处，例如减少指控、降低指控或者建议法官从轻量刑等。因此犯罪嫌疑人、被告人承认指控是在权衡利弊的基础上所作出的理智选择。但是如果被告人不懂法甚至不识字，尽管你是自愿的、理智的，但很可能你对法律的理解或者后果的严重程度不太清楚，因此需要由律师来帮忙，通过法律专家来帮助你分析。而律师有时可能为了利益而和稀泥，或者与控方律师相勾结或串通。所以美国最高法院要求律师必须提供有效辩护，要求法官在采纳辩诉交易时注意审查，看看指控有没有事实基础。

在我们的诉讼程序中，被告人的主体地位是很有一些问题的。再举个简易程序的例子。九六年《刑事诉讼法》修改增加了简易程序。过去民事诉讼有简易程序而刑事诉讼没有，涉及到定罪量刑的事情怎么能“简易”呢？其他的先不论，主要看看关于简易程序提起的规定，来体会一下犯罪嫌疑人、被告人在我国刑事诉讼中到底是不是主体。法律规定，检察院在审查起诉的时候认为可以适用简易程序可以提出建议，法院在对公诉进行审查时如认为有必要适用简易程序也可以提出，这就意味着检法两家商量商量就把被告人的“主”给做了。但是简易程序除了客观上提高了司法效率以外，最直接的就是对被告人的影响。因为从理论上讲，简易程序因其简易而比普通程序出错的几率要大，如果出错了首先影响被告人的利益。因此，如果被告人是主体的话，是否适用简易程序至少应当征求一下被告人的意见，而不能一味地为了提高司法效率就置被告人的利益于不顾，这样被告人才能感受到主体的概念。

再举个例子。过去法学界经常有这样一个比喻来形容公检法三机关在诉讼中分工配合的关系，我们的侦查、起诉和审判，就好比一个工厂里的三个车间、三道工序，下一个车间、下一道工序要对上一个车间、上一道工序的产品严格地检查，发现问题能及时解决。那么这就涉及到一个问题，即如果公检法三机关是一个工厂的三个车间、三道工序，那被告人是什么呢？作为被告人显然不可能是加工者，那么其就变成了一个被加工的“东西”了，是一个在司法流水线上待加工的产品或物件。当然由于我们是人民的司法制度，所以对我们的司法机关提出了前所未有的、任何制度下都不曾达到的要求，那就是绝对不能出错，表述为不枉不纵，也就是既不放过一个坏人，也不能冤枉一个好人，即经三个车间、三道工序加工出来的必须是百分之百的“正品”。这种要求是否能达到暂且不说，但不应该将犯罪嫌疑人、被告人完全看作被加工的物品。这就启示我们着力提升犯罪嫌疑人、被告人的主体地位。

另外就是诸多冤假错案的出现也让我们来检讨和审视我国诉讼制度的设计。以审查起诉程序来看，我国的审查起诉程序有别于任何一个国家的诉讼阶段，它不仅仅是侦查终结的处理，不仅仅是通过审查而将案件送至法院。因为它是一个独立的审查起诉程序，是基于检察机关是国家专门法律监督机关而设计的，一方面要在案件质量上严格把关，另一方面要对侦查活动是否合法进行监督。立法在程序设计上是要检察机关审查起诉把一道关，人民法院第一审程序把一道关，第二审再把一道关，这样在诉讼过程尽量防止发生错误，或者发现错误能够及时纠正。这是立法的一个憧憬或者愿望。经过几十年的司法实践发现，这种程序设计并不符合实际情况，没能真正发挥作用。检察机关本来是要通过审查进行把关，结果这个“关”把不住，发现问题纠正不了、监督不力甚至被侦查机关牵着鼻子走。侦查机关破了案了、侦查终结了、犯罪嫌疑人抓获了，如果审查发现问题了，不可能简单否定就将“产品”报废吧，那样会影响惩罚犯罪啊。只能让他补充侦查，把工作再做做细。如果侦查机关补充侦查不力，那就检察机关自行补充侦查，即搭上自己一份力量，帮助侦查机关尽量地把工作做好，然后向法院移送。在侦查和起诉两个机关都通过了以后，法院如果发现问题同样也把不住关。如果法院真正去贯彻无罪推定、疑罪从无、证据不足就判处无罪，那么这就否定了前面的侦查和起诉的活动，否定了警察和检察两家机关，当然更重要的担心影响打击犯罪。所以这时候实际运作与制度设计便事与愿违了，本来我是要把关和监督你的，但是由于司法惯性使然反而被你牵着鼻子走了，后面的机关和后面的程序只能帮助前面的机关和程序修修补补，或者遮遮掩掩。这样，为了完成共同的任务或使命而不断强化配合，监督和制约便流于形式或不能真正发挥作用了。

当然还涉及到辩护人制度理论。这次立法对《律师法》的修改，对刑事诉讼制度有很大影响。目前面临一个急迫的问题就是新《律师法》6月1日就要实施了，但谁也不敢有这个自信，就是新《律师法》在6月1日起可以不折不扣地得到实施。不仅作为公权力的公安、检察机关关心，律师行业更担心。问题的关键的还是在对辩护职能、辩护制度的理解上。在中国来说，辩护是一个新鲜事物，它的发展是最容易受到打击和误解的，因为你是拿着坏人的钱替坏人说话啊，你的职能就是跟我们公权力机关对着干的啊，这当然就导致了你的权利越充分、你的权利越有效，对我们公权力机关的消极影响就越大。这可以说是一种主流观点但是是不正确的。所以九六年《刑事诉讼法》的修改，一方面随着民主的加强、法制的健全，律师制度做了很大的改动，如审查起诉阶段允许正式聘请律师作辩护人，侦查阶段允许律师介入，等等；另一方面也确实担心律师如果太活跃、太能干了，会对查明犯罪惩罚犯罪造成不利影响。所以不愿意律师在诉讼中展开手脚大干一场，设置了诸多限制，如会见权的限制、调查权的限制等等，司法实践中还有其他的问题，对律师有一种不公平的待遇。本来这也是此次《刑事诉讼法》再修改的一个热门话题，但是由于司法实务部门、特别是侦查机关对此尚存顾虑，所以《刑事诉讼法》的修改在这方面延缓了。现在的情况是，新的《律师法》通过了，但是实践中能否做到则人们不无担心。我认为这个担心是有道理的，由于《刑事诉讼法》这一基本法尚未修改，仅是由《律师法》作出了规定，那么这一规定能否被贯彻实行确实是个问题。但这些问题的根本还是一个对辩护权怎么看待的问题。

（四）按照诉的原理来审视我国刑事诉讼制度与程序设计

我们经常讲诉讼法和程序法，那么诉讼和程序有没有区别呢？可以说诉讼是我国的“国粹”，是我们的祖先发明的。“诉，告也；讼，争也”。这样就把诉讼理解为对纠纷解决的一种机制，诉讼的目的是为了解决纠纷。由于纠纷的内容不一样才分为刑事诉讼、民事诉讼等。而程序是办案的一个具体的操作规程、手续、方法、步骤，这两者之间的关系是什么呢？长期以来认为程序有广义和狭义之分。狭义的程序是从立案开始，包括立案、侦查、起诉和审判等。程序这个词是个外来词，其产生于古罗马时代，那时就强调办案的步骤、方法，所以他们的程序意识比我们浓，觉得程序很重要。而我们中国比较重视实体。现在我觉得“诉讼”这个词真是含义深远，博大精深。第一，从诉讼的发起来看，诉讼始于“诉”；第二，诉讼是原被告之间的争议，没有原告就没有被告；第三既然是诉讼，解决原被告之间的争议总是要有一个第三方，没有第三方存在的诉讼不叫诉讼而叫私立救济。既然有三方了就要有各自的诉讼职能，简单来说就是控、辩、裁，这是最核心的和最基本的诉讼职能。承担这三项基本职能的三方在诉讼里处于何种地位并且其相互之间的关系如何？这就是构造理论。现在公认比较科学合理的诉讼构造是“正三角型”，其基本含义是控辩平等，在平等的基础上对抗；法官中立，不偏不倚居中裁断。