您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

关于印发《关于加快培育和发展知识产权服务业的指导意见》的通知

时间:2024-07-08 02:05:19 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8930
下载地址: 点击此处下载

关于印发《关于加快培育和发展知识产权服务业的指导意见》的通知

国家知识产权局 国家发展和改革委员会 科学技术部等


关于印发《关于加快培育和发展知识产权服务业的指导意见》的通知



各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团知识产权局,发展改革委,科技厅(委、局),农业厅(委、局),商务主管部门,工商局,质量技术监督局、深圳市市场监督管理局、各直属出入境检验检疫局,版权局,林业局:

  为贯彻落实《国家知识产权战略纲要》(国发[2008]18号)和《国务院办公厅关于加快发展高技术服务业的指导意见》(国办发[2011]58号),加快培育和发展知识产权服务业,知识产权局、发展改革委、科技部、农业部、商务部、工商总局、质检总局、版权局、林业局联合制定了《关于加快培育和发展知识产权服务业的指导意见》,现予印发,请认真贯彻执行。

  特此通知。




中华人民共和国国家知识产权局 中华人民共和国国家发展和改革委员会

中华人民共和国科学技术部 中华人民共和国农业部 中华人民共和国商务部

中华人民共和国国家工商行政管理总局 中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局

中华人民共和国国家版权局 国家林业局

2012年11月13日




关于加快培育和发展知识产权服务业的指导意见

  为贯彻落实《国家知识产权战略纲要》(国发[2008]18号)和《国务院办公厅关于加快发展高技术服务业的指导意见》(国办发[2011]58号),积极推动知识产权服务业发展,培育产业发展新优势,强化知识产权服务对科技进步和经济发展的促进作用,现提出以下指导意见。

  一、充分认识知识产权服务业对我国经济发展的重要作用

  知识产权服务业,主要是指提供专利、商标、版权、商业秘密、植物新品种、特定领域知识产权等各类知识产权“获权—用权—维权”相关服务及衍生服务,促进智力成果权利化、商用化、产业化的新型服务业,是现代服务业的重要内容,是高技术服务业发展的重点领域。

  我国正处于全面建设小康社会的关键时期,深化改革开放、加快转变经济发展方式的攻坚时期,“中国制造”向“中国创造”转变的战略转型期。发展知识产权服务业,有利于提升自主创新的效能与水平,有利于提高经济发展的质量和效益,有利于形成结构优化、附加值高、吸纳就业能力强的现代产业体系。加快发展知识产权服务业,是促进科技和经济紧密结合的重要抓手,是提高产业核心竞争力、促进经济结构调整、加快转变经济发展方式的重要举措。

  知识产权服务业技术与知识密集,附加值高,对科技创新、产业发展、对外贸易和文化发展的支撑作用日益显现,市场前景广阔,但存在政策体系不完善,市场主体发育不健全,高端人才匮乏,综合服务能力不强等问题,与我国经济社会发展的要求不相适应,亟待着力培育发展。

  二、发展知识产权服务业的指导思想、基本原则与发展目标

  (一)指导思想

  以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入贯彻落实科学发展观,围绕加快经济发展方式转变和促进产业转型升级的发展主线,完善管理机制,建立健全服务体系,培育市场需求,拓展服务模式,促进知识产权服务业快速、持续、健康发展。

  (二)基本原则

  政府引导,市场驱动。发挥政府的引导作用,完善服务体系和配套政策。发挥市场在资源配置中的基础性作用,大力发展社会化、专业化、规模化的知识产权服务。

  分类指导,突出重点。针对区域经济发展不平衡状况,对知识产权服务业发展实行分类指导,明确知识产权代理服务、法律服务、信息服务、商用化服务、咨询服务、培训服务等重点发展领域。

  夯实基础,创新发展。强化知识产权服务业发展基础,加强基础信息资源和服务平台建设,完善支撑体系。改革管理体制机制,深化服务内容,创新服务模式,积极培育新兴业态。

  (三)发展目标

  总体目标:到2020年,知识产权服务与科技经济发展深度融合,知识产权创造、运用、保护和管理能力大幅提升,为科技创新水平提升和经济发展效益显著改善提供支撑;知识产权服务业成为高技术服务业中最具活力的领域之一,对经济社会发展的贡献率明显提高。

  主要目标:知识产权服务体系进一步完善,公共服务和市场化服务协调发展;知识产权服务主体多元化,形成一批专业化、规模化和国际化的知识产权服务机构;知识产权服务业从业人员数量和服务能力大幅提高,人员结构优化,高端人才具有较强的国际竞争力;知识产权服务业规模和产值占现代服务业的比重明显提高。

  三、知识产权服务业重点发展的领域

  (一)知识产权代理服务

  加速发展专利、商标、著作权、集成电路布图设计、植物新品种的申请、注册、登记、复审、无效、异议等代理服务。引导发展特定领域知识产权代理服务。着力提升代理机构涉外代理服务能力。鼓励代理机构拓展服务领域,提高服务质量,壮大发展规模。

  (二)知识产权法律服务

  发展知识产权相关法律服务,维护市场主体的合法权益。鼓励拓展企业上市、并购、重组、清算、投融资等商业活动中的知识产权法律服务,加强知识产权尽职调查服务,完善中小微型企业知识产权法律援助服务,拓展海外知识产权维权服务,提升知识产权服务机构熟悉和运用国际规则的能力,增强国际竞争力。

  (三)知识产权信息服务

  发展知识产权信息检索分析、数据加工、文献翻译、数据库建设、软件开发、系统集成等信息服务。鼓励知识产权服务机构对知识产权基础信息进行深度加工,支持利用移动互联网、下一代互联网、云计算、物联网等新技术,建设专业化知识产权信息服务平台,创新服务模式,开发高端知识产权分析工具,提高知识产权信息利用效率。

  (四)知识产权商用化服务

  发展知识产权评估、价值分析、交易、转化、质押、投融资、运营、托管等商用化服务。加强和规范知识产权资产评估工作,建立健全知识产权运营工作体系,完善以金融机构、创业投资为主、民间资本广泛参与的知识产权投融资体系,推动金融机构拓展知识产权质押融资业务,鼓励融资性担保机构为知识产权质押融资提供担保服务,探索建立质押融资风险多方分担机制。

  (五)知识产权咨询服务

  发展知识产权战略咨询、政策咨询、管理咨询、实务咨询等高端服务。积极引导知识产权专业咨询机构健康发展,推动重大项目决策、行业发展规划、产业联盟构建中的咨询服务,加强企业管理制度完善、服务贸易、市场拓展、海外布局、核心技术转让、标准化等事务中的咨询服务。

  (六)知识产权培训服务

  发展知识产权教育培训服务,提升知识产权服务从业人员的专业素质。制定知识产权人才职业能力框架,引导培训机构规范发展,支持培训机构开展职业分类分级实务培训,推进国际交流合作,采用引进人才、合作办学等多种方式,培育一批专业化的知识产权培训服务品牌机构。

  四、加快知识产权服务业发展的主要任务

  (一)夯实知识产权服务业发展基础

  加强知识产权基础信息资源整合和开放共享,提升知识产权信息公共服务能力,提供准确、及时、全面的知识产权信息。支持欠发达地区完善知识产权服务公共设施建设。建设全国专利技术运用转化平台。利用云计算等先进信息技术,推进标准化建设,促进资源共享。完善全国知识产权公共服务体系建设,建立政府部门、行业协会、图书情报机构、知识产权服务机构与企业、高校、科研机构等共同参与、协调联动的服务体系。

  (二)完善知识产权服务法律政策环境

  结合科技、经济发展,及时修订完善知识产权服务相关的法律法规和配套政策。加强产业、区域、科技、贸易等政策与知识产权政策的衔接。配合服务业改革的总体安排和试点工作,推动制定有利于知识产权服务业发展的财政、金融和税收政策。研究推动知识产权服务机构享受相关税收优惠政策。建立并完善重大经济科技项目知识产权审议制度。建立健全知识产权预警应急机制、海外维权和争端解决机制。

  (三)增强知识产权服务对经济的支撑作用

  面向节能环保、新一代信息技术、生物、高端装备制造、新能源、新材料、新能源汽车等战略性新兴产业,以及汽车、石油化工等重点产业,推动行业、企业建设相关知识产权信息服务平台和专题数据库,支持产业创新。推动知识产权服务融入地方经济发展,促进区域特色产业优化升级。加强专利、农产品商标、植物新品种等知识产权服务,促进现代农业和现代林业创新发展。加强版权、外观设计专利等知识产权服务,促进文化创意产业的繁荣发展。引导社会服务资源广泛挖掘国内地理标志,积极拓展涉外地理标志,进一步发挥地理标志及其专门保护在对外贸易和区域经济发展中的带动作用。实施知识产权服务对接工程,为科技创新型中小微型企业提供全流程知识产权服务。鼓励知识产权服务机构在企业产品出口、服务外包、境外设展、海外投资、品牌输出、专利纳入标准等活动中提供专业化服务,支持“走出去”战略的实施。

  (四)增强知识产权服务对科技的支撑作用

  为原始创新、集成创新和消化吸收再创新提供知识产权服务。促进闲置专利的筛选和实施,为高校和科研机构的专利转化提供多元化、市场化的渠道。鼓励科技企业积极利用商标和商业秘密制度保护创新成果。强化科技创新中的知识产权导向,健全国家科技计划和科技重大专项知识产权管理制度。鼓励科技重大专项有关单位根据需要委托知识产权服务机构提供咨询和服务。鼓励科技企业孵化器、生产力促进中心、技术转移机构、大学科技园等机构提供知识产权服务,提升科技创新层次,保护科技创新成果,促进转化应用。

  (五)培育知识产权服务市场

  按照政府职能转变和事业单位改革的要求,推进知识产权领域事业单位体制改革。支持各地有条件的知识产权公共服务机构进行企业化转制改革试点,并按规定享受有关税收优惠政策。有序开放知识产权基础信息资源,使各类知识产权服务主体可低成本地获得基础信息资源,以多种方式参与知识产权服务,增强市场服务供给能力。加大政府采购力度,在公共服务领域引入市场机制,促进服务主体多元化。探索设立由国家引导、多方参与的知识产权运营资金,促进知识产权运用。培育发展知识产权证券化、知识产权保险、知识产权经营等新兴模式。加强知识产权服务宣传和文化建设,扩大行业影响。

  (六)开展知识产权服务试点示范

  组织开展知识产权服务集聚发展和试点示范工作,鼓励先行先试。支持知识产权服务机构进驻国家自主创新示范区、国家现代服务业产业化基地、高技术服务产业基地、国家服务业综合改革试点、台港澳与内地合作区域,支持国家现代服务业创新发展示范试点城市发展知识产权服务业,引导知识产权服务集中、集约、集聚发展。依托移动互联网、下一代互联网、云计算、物联网等新技术,开展知识产权服务模式创新试点示范项目。在知识产权服务业重点发展领域,开展知识产权服务示范机构创建工作,推进知识产权服务机构品牌建设,重点培育一批基础较好、能力较强、业绩显著、信誉优良的知识产权服务机构,提升社会影响力和国际竞争力。

  (七)加强知识产权服务人才培养

  推动建立知识产权服务人才职业资格制度和职称评聘制度,加快培养知识产权实务人才。扩大知识产权代理人才队伍规模,提高代理人专业素质,发展知识产权管理、咨询、运营、评估、保险、信息分析人才队伍。支持引进懂技术、懂法律、懂经济、懂管理的复合型国际高端人才。完善知识产权服务人才培养机制,创新人才培养模式。鼓励开展校企合作,联合培养知识产权服务人才。引进国际师资,积极开展职业培训,培养知识产权服务高端实务人才。

  五、促进知识产权服务业发展的主要措施

  (一)加强组织领导

  建立部门间知识产权服务业发展协调协作机制,统筹规划知识产权服务业发展,协调解决各种突出问题。各有关部门和地方要结合实际情况,制定推进知识产权服务业发展的实施意见,落实各项工作。不断完善工作机制,尽快形成总体部署、各方协作、有效联动的工作格局。

  (二)加大投入力度

  推动国家设立知识产权服务业发展专项资金,有条件的地区设立知识产权服务业发展专项资金。落实高技术服务业产业化专项对知识产权服务的支持。支持知识产权服务重大工程,开展知识产权服务业统计调查,推进知识产权服务试点示范,建设知识产权服务集聚区。实施知识产权服务引导项目,培育知识产权服务品牌机构,支持和引导民营知识产权服务机构健康发展。鼓励金融机构加大信贷支持,推进知识产权质押融资、产业链融资等金融产品创新。综合运用基金、贴息、担保等多种方式,引导吸引信贷资金、外资和社会资本多渠道投向知识产权服务业。

  (三)加强行业监管和自律

  建立并完善知识产权服务行业协会(联盟),充分发挥行业协会(联盟)在行业自律、标准制定、产品推广、交流合作等方面的作用。建立合理开放的知识产权服务市场准入制度,维护公平竞争的市场秩序。建立知识产权服务标准规范体系,提高服务质量和效率。加强对服务机构和人员的执业监督与管理,引导服务机构建立健全内部管理制度。建立知识产权服务机构分级评价体系,完善行业信用评价、诚信公示和失信惩戒等机制。鼓励服务机构成立区域性服务联盟,实现优势互补、资源共享。加强政府对行业协会的指导、支持与监管。

  (四)建立统计监测体系

  建立知识产权服务业统计调查制度。明确统计范围和统计对象,设计统计指标,规范统计内容,统一统计口径,支持完善高技术服务统计监测体系。探索研究将知识产权服务的新兴业态纳入国家统计的方式方法。建立健全知识产权服务业发展监测和信息发布机制。





关于妥善解决城镇职工计划生育手术费用问题的通知

劳动部 等


关于妥善解决城镇职工计划生育手术费用问题的通知
劳动和社会保障部 等



各省、自治区、直辖市劳动(劳动和社会保障)厅(局)、计划生育委员会、财政厅(局)、卫生厅(局):
在推进城镇职工社会保险制度改革工作中,为了进一步贯彻落实计划生育有关政策,现就妥善解决城镇职工计划生育手术费用问题通知如下:
一、职工计划生育手术费用是指职工因实行计划生育需要,实施放置(取出)宫内节育器、流产术、引产术、绝育及复通手术所发生的医疗费用。
二、已经建立地方企业职工生育保险的地区,参保单位职工的计划生育手术费用可列入生育保险基金支付范围。没有建立企业职工生育保险的地区,在建立城镇职工基本医疗保险制度时,可以将符合基本医疗保险有关规定的参保单位职工计划生育手术费用纳入基本医疗保险统筹基金支
付范围。没有参加生育保险和基本医疗保险的单位,职工计划生育手术费用仍由原渠道解决。
三、参保职工在基本医疗保险定点医疗机构和经计划生育行政管理部门、劳动保障部门认可的计划生育服务机构实施计划生育手术,其费用可以由相应的社会保险基金支付。
四、经有关部门鉴定,属于职工计划生育手术并发症的治疗费用,由基本医疗保险基金支付,属于按照有关规定开支以外的必需费用,由用人单位解决。因计划生育手术造成的医疗事故,按照有关医疗事故处理的规定执行。
五、各地可根据本通知精神,结合当地实际制定具体办法。
妥善解决城镇职工计划生育手术费用问题,涉及广大职工的切身利益,各级劳动保障、计划生育、财政、卫生等部门要密切配合,认真抓好落实。



1999年9月28日
              案例参考在个案中的适用方法
                 ———从民事裁判的视角探析

 引言

  每一个具体案件的裁判,都是抽象的法律规定在具体案件中的运用,所以,法官每审理一个案件都必须经过两个必不可少的过程,即对案件事实的认定和对法律的适用,民事案件也不例外。由于制定法固有的抽象性、滞后性以及漏洞性等特征,法官在认定案件事实之后,在“找法”的过程中经常会遇到法律或者司法解释不明确甚至漏洞的情形,受我国司法氛围的影响,法官一般会采用原则补充法、法律解释法、习惯补充法等等,理论界和实务界对这几种方法都有深入的研究。虽然我国是成文法国家,不承认判例法制度,但这并不表明我国不重视案例的指导作用。2005年10月26日,最高院公布的“二五改革纲要”第13项改革任务提出,建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。而且对案例指导制度的研究也并不缺乏,大多是从案例指导的理论基础、必要性与可行性分析、历史发展、指导性案例生成程序等等方面进行的探讨[1],由此可见,案例指导作为一项制度得到了官方的倡导,同时也有一定的理论研究,参考指导性案例进行裁判是其目的。然而,鲜有对适用指导性案例进行裁判案件的方法研究,这不能不说是一个缺陷,任何一个制度的构建其目的都是为了将其付诸实施,并转化为实践,案例参考方法的研究正是我国建立案例指导制度的要求使然。本文试图通过实证研究的方法来发现民事裁判中案例参考的问题及其解决方法,“实现指导性案例制度与法律的统一适用之目标的对接和回应,从而最终确保司法公正和权威。”[2]

  一、案例初探:从一则案例导入

  Y法院于2011年2月23日受理了一起承包地征收补偿费用分配纠纷案(以下简称“Y案”)。[3]基本案情如下:原告王某(女)系某村小组成员,于2008年出嫁到外村,但是户口一直未迁移。2006年至2008年期间,该村小组的土地被县政府征用,村小组得到了部分征地补偿费。从2009年起,由村小组决定将征地补偿费陆续分给村民,每位村民大约分得12000元。被告村小组以原告王某已出嫁为由,没有分配征地补偿费给原告。于是原告王某将该村小组告上法庭,要求获得相应的补偿费。

  最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定:“农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组,可以依照法律规定的民主议定程序,决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人,请求支付相应份额的,应予支持。”从该司法解释可以看出,是否具有集体经济组织成员资格决定着能否请求获得土地补偿费。但是对于集体经济组织资格的认定,法律或者司法解释并没有作出明确的规定。

  本案在处理的过程中参考了《中国审判案例要览》(2007年民事审判案例卷)收录的曾廷富等诉宜宾市翠屏区象鼻镇大麦村第六村民组土地补偿费案(以下简称“宜宾案”)。[4]案情如下:曾廷富(女)出生于大麦村六组,1993年与一品村村民刘承武同居,其户口一直在大麦村六组。2003年大麦村的土地被县政府征用,该组获得各种补偿费共计5396307.2元。村小组会议决定了分钱方案:按照参加集体分配的人数按照户籍管理在册的农业人口计算。2004年村六组以“曾廷富已成事实婚姻,应迁出本组”为由,将其排除在外。曾廷富将村六组告上法庭,一审判决曾廷富胜诉。村六组不服一审判决,诉至宜宾中院,宜宾中院驳回上诉,维持原判。

  从“Y案”与“宜宾案”的案件事实来看,有以下相同点:1、原告都已出嫁到外村;2、原告的户口都未迁移;3、诉讼请求都是获得土地补偿费。两案的不同点是,王某已经办理了结婚手续,构成合法婚姻,而曾廷富并未办理结婚手续,只能成为事实婚姻。“Y案”与“宜宾案”有较多的事实相同属性,这些都是对案件的裁判起着重要作用的事实,而不同点对该案的裁判不构成大的影响。在“宜宾案”中翠屏区法院和宜宾中院都将户籍作为认定集体经济组织成员的标准。因此,Y法院参考“宜宾案”并认为原告王某虽已出嫁但户口未迁移,应当具有集体经济组织成员资格,支持了原告的诉讼请求。

  当然,法官在判决书中并没有引用该案例,只是参考该案例的逻辑推理、法律解释、论证等方法,使该案圆满解决。Y法院之所以采用案例参考的民事裁判方法,是因为法律或者司法解释对“集体经济组织资格”没有作出明确的规定,这时候采用案例参考的方法,具有“同案同判”、“类似情况类似处理”、法律适用统一的功能,特别是“对人民法院来讲,如果实行案例指导制度,以后各级人民法院接到类似的案件诉讼,就不用花太多的精力和时间去审理了,完全可以按照简易程序,并按照类似案件类似处理的原则作出判决。这样,既可以节省大量的司法资源,也可以保证审判的公正和法制的统一。”[5]

  二、实践检视:案例参考的现状与问题

  当下的司法正在对案例参考作出积极的回应。例如,最高院正积极推进案例指导工作,并于2010年11月26日发布了《关于案例指导工作的规定》,明确了指导性案例发布的主体、范围、效力等等。2011年3月11日最高院王胜俊院长在第十一届全国人民代表大会第四次会议上作报告时指出,制定《关于案例指导工作的规定》,及时发布典型案例,加强对疑难复杂案件的审判指导。所以说,案例指导不仅在制度上正在逐步完善,而且正在从应然走向实然。但是,当前具有中国特色的案例指导制度毕竟还是不成熟的。

  笔者通过问卷调查方式,向F市法院54名法官(其中F市中院7名,Y法院3名,其他基层法院44名)调查了有关案例参考的实践做法,首先调查的问题是:“当你遇到法律漏洞时选用哪种裁判方法?1、参考政策及当地习惯;2、向上级法院请示;3、参考已生效的案例。”调查结果是,约26%的法官选择“参考政策及当地习惯”,约63%的法官选择“向上级法院请示”,只有11%的法官“参考已生效的案例”。再对选择“参考案例”的法官进一步问及参考案例的来源是什么时,50%的法官选择参考最高院公布的典型案例,50%的法官选择到网上搜索相类似的案例,无人选择参考国外的案例。最后对参考案例的法官问及在案例参考时会考虑到哪些因素时,有三分之一的法官选择考虑当事人的经济状况;有三分之一的法官选择考虑民众的意见;其余的法官选择考虑合议庭及审委会的意见。

  上述F市法院的现状是我国民事裁判中适用案例参考的一个缩影,是对类似案件法律适用不统一及裁判结果大相径庭的一个真实写照。由此可见,在最高院推行案例指导制度的进程中,虽有法官采取案例参考的方法,但仍然有诸多问题需要注意。

  1、案例参考的裁判使用比例较小

  从F市法院的调查来看,只有11%的法官遇到法律漏洞时选择参考已生效的案例,由此可见,在裁判实践中适用案例参考的方法的比例较小。我国是成文法国家,不承认判例法制度,在审判实践中并不把案例作为一种法的渊源。大多数法官在内心形成了这种观念,再加之受到以往经验的影响,很多法官,特别是一些军转干的法官,对于案例参考一直持排斥或者否定的态度。这种错误的认识使那些习惯于“循规蹈矩”的经验型法官不敢逾越案例参考这条鸿沟,从而导致采取案例参考方法进行裁判案件的使用比例较小。

  2、参考案例的来源混乱与不足

  大多数法官遇到法律规定不明确或者漏洞时,会查阅《人民法院报》、《最高人民法院公报》、《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》、《人民司法》等报刊杂志上刊登的典型案例,还有一些法官为了省事,干脆就在网络中搜索。这些做法虽是可取的,但是由于没有形成统一的案例数据库,典型案例分布换乱,不能及时有效的找到目的参考源,加之数量不足能难满足千差万别的个案需求。笔者在北大法律信息网将Y法院处理的承包地征收补偿费用分配纠纷的案由输入检索时发现:最高院发布5种报刊杂志,加上各省高院及其他的报刊杂志更是枚不胜举,但是从数量上来看只有15件。在这15件中,搜集出嫁女能否获得土地补偿费问题时,发现与Y法院要处理案件相似的更是屈指可数。

  3、案例参考时随意性较大

  案例参考的随意性主要是由于没有相应的方法对案例参考进行规制,法官在面对多种困扰因素时,不知如何权衡利弊而表现出来的自由性。从对F市法院的调查来看,在案例参考时会考虑到哪些因素时,有三分之一的法官选择考虑当事人的经济状况;有三分之一的法官选择考虑民众的意见;其余的法官选择考虑合议庭及审委会的意见。虽然这只是对一个基层法院的调查,但笔者相信,由于我国经济社会的多样性与复杂性,在全国法院系统中案例参考时的随意性远不止上述三种情形。由于对案例参考的技术方法没有进行规制,法官在民事裁判实践中只是“摸着石头过河”,导致法官在参考案例时呈现随意性较大的情形。主要表现为:其一,寻找参考源的随意性较大。在参考案例时可能找到多个先前的案例,不是利用正当的方法进行甄别和判断,而是随意地找一个可能不符合本地实际的案例进行草率的参考。其二,参考案例决策的随意性较大。在面对多种困扰因素时,不知该如何权衡利弊。例如,Y法院在参考《中国审判案例要览》中的“宜宾案”时,对于如何权衡困扰案例参考的因素,法官之间存在分歧。有的法官认为应当考虑社会效果,因为一旦支持了原告王某的诉讼请求,会有很多类似的案件到法院来,造成集体诉讼,如果处理不当还可能导致集体上访事件的发生。有的法官认为应当考虑到当事人的经济状况,因为当时的土地补偿费已经分配完毕,如果支持原告的诉讼请求,那么钱从何来呢?会使以后的执行工作陷入僵局。当然,案例参考的随意性不只是表现在这两个方面,但是要解决案例参考时随意性较大的问题,就应当遵守一定的方法,从而使案例参考逐渐走向规范和成熟。

  之所以出现上述问题, 主要有历史层面、制度层面和实践层面的原因。(1)历史层面:在古代社会虽然提出过注重“例”的作用,但是“例以辅律”的思想占据主流,即使注重“例”的作用,也是作为“律”的一种补充方式,这种历史思想主流影响着案例参考的使用。(2)制度层面:其一,我国是成文法国家,不承认判例制度,在审判实践中并不把案例作为法的一种渊源,法官裁判案件必须“以事实为根据,以法律为准绳”。其二,案例参考的前提是法律出现漏洞,随着我国法律体系逐渐完备,法律的漏洞逐渐减少,模糊地带逐渐清晰,从而使案例参考的使用空间逐渐缩小。其三,案件请示制度的影响,在法律规定不明确,法官对案件无所适从时,一般是把裁判的责任推给上级法院,采用案件请示的方法予以解决。究其原因还在于,法律适用错误是上级法院对下级法院未生效的裁判发回重审或改判的一个法定情形,并且发回重审或改判与法官的绩效考核挂钩,因此,造成法官裁判案件时不轻易适用案例参考的方法,而是选择向上级法院请示。(3)实践层面:其一,传统裁判观念的因素,面对法律漏洞,传统观念一般是寄希望于立法的完善,而不是利用现有的司法资源进行裁判。由于立法程序的繁琐,不可能及时有效对法律作出修正,传统观念往往不能达到及时裁判案件的效果,而案例参考的方法则不同,是利用现有司法资源的一个形式。 其二,裁判经验的因素,面对一个案件,法官首先是看有无法律规定,有没有裁判过类似的案件,如果没有,很少法官会尝试案例参考的方法。由于对裁判经验感知的依赖,导致影响案例参考种种问题的产生。

  三、工具探索:案例参考的技术方法                                             

  “法院虽不应固定,然而判例则应该固定,以便做到裁判只能是法律条文的准确解释。如果裁判只是法官私人意见的话,则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务。”[6]案例参考虽然是在法律出现漏洞时作为一种补充方式才使用的,但并不意味着法官可以随意的参考,草率地做出裁判。而是要遵循的一定的技术方法来规制案例参考过程中可能出现的问题,否则将丧失法律的权威和民众对司法的信赖。

  (一)顺位选定法

  1、优先参考最高院公布的案例,兼顾参考其他案例

  我国民事诉讼实行四级两审终审制,最高院对各级人民法院监督指导,这种体制决定了最高院发布的案例应当参照。同时,从法律统一适用的角度来看,最高院发布典型案例能够起到统一案例参考标准的功效,也有利于地方各级人民法院裁判的案件达到“同案同判”的效果。2010年11月26日实施的最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案件时应当参照。”根据该规定,我们可以看出其明确了最高院发布的案例的效力定位,即各级人民法院审判类似案件时“应当”参照。