商标注册策略

我们的产品物美价廉，在国际上很有竞争力，但是我们对商标的注册和保护意识却还是懵懂无知。到目前我国一年商标的注册量只有20多万件，有的省份甚至一年只有不到300件的注册量，惭愧呀，一个省比不上国外一家大型企业的注册量。

注册商标有什么用？
商标这个东西，在中国以前是没有的，和其他知识产权一样近代才从西方引进。虽然在1904年清政府就颁布了《商标注册试办章程》，而真正开始使用那还是上世纪八十年代以后的事情，所以国内企业对商标和其他知识产权一样极为淡薄，还没有意识到注册商标的意义，甚至不知道注册商标有什么用。

商标其实就是个简单的标记，随意叫一个名字，简单画个图形，都可以构成商标。当你买了一件好看的衣服，同事一定会问是什么“牌子”的，这个“牌子”就是商标在民间通俗的叫法。商标的作用是用来区别商品来源的，用这个标记表示这个商品是我公司生产的，以后购买时请认准这个标记。

当人们生活水平提高后，越来越多的人正在形成一种习惯，他们买东西总是冲着某个“牌子”去，在众多相同商品中只购买这个“牌子”的东西。认同一个“牌子”不是一个简单的心理冲动，是经过了时间的检验，人们使用这个“牌子”的东西后，觉得质量或者服务态度某个方面不错，对这个“牌子”才会产生认同感。对一个“牌子”认同的人多了，这个“牌子”就具有了品牌效应。于是商标这个标记它所包含的内容就不仅仅是区分商品的简单标记而已，商品质量和厂家的服务质量、厂商的诚信度等各种信息都将凝聚在这方寸大小的标记上，这就是商标的神奇所在。

其实几乎每个正规生产的厂商都使用了商标（不管怎样他们都会给产品取个名字，这个名字就是商标），但是将商标注册的却很少。在我们的生活中人们认可品牌并不关心它是否已经注册，我国法律也不强制一般的商品都要注册商标，没有注册的商标也是可以正常使用的。江西南昌人吃了几十年的“乔家珊”糕点，“乔家珊”糕点是南昌最好糕点的代名词，这个“牌子”在南昌已经深入人心。但是南昌人再也吃不到“乔家珊”牌糕点了，因为“乔家珊”被上海的企业给注册成商标了。南昌人虽然花了几十年心血培育“乔家珊”这个牌子，但是他们再也不能在糕点上使用“乔家珊”这个牌子了。这就是商标注册与不注册区别。

用什么做商标
商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”根据这个规定，商标可以用文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合以及用这些东西任意组合构成。

在国外还可以用声音和气味注册为商标，我国目前还不可以使用这些，但是法律规定的元素已经足够我们发挥充分的想象，千变万化任意组合成各种各样的商标来。到底用什么注册商标好呢？选择的机会越多，越让人不知所措。商标的主要功能是区别作用，那么商标应该以显著性为特征，不管是用文字还是图形或者是他们的组合搭配，目的只有一个，就是醒目、好记、好认，让人容易认出、尽快记住。

现在的企业非常重视给自己设计一个logo。建设银行为了推广哪个铜钱样的logo花费了好几个亿。企业在花大价钱推广其logo时，却没有想到直接将logo申请为注册商标。logo一般都用简单的图案调和明快的色彩，简洁凝练，非常具有识别性，正符合商标的特性。而且图形不受一国的文字限制，更容易通行全世界。

注册商标要避免几个误区。1、切勿模仿使用国内外的驰名商标。比如我国国产葡萄酒中著名的品牌有三个：“长城”、“张裕”、“王朝”，其中“长城”有三家，所以被模仿的最多，在“长城”的河北昌黎产区，可以看到各种“长城”，如：“长城长”、“新长城”等等。模仿驰名商标的目的其实就是故意混淆消费者的眼光，让消费者误认这就是驰名商标或者是一个公司生产的，搭驰名商标的便车，提高自己的销售。这种行为属于不正当竞争，为法律所禁止，而且这样的商标是不能获得注册的，即使获得了注册，在任何时间、任何人都可以向商标局提出异议，申请撤销该商标。

2、切勿直接表示产品的功能。直接用商标表明产品的功能，让消费者一目了然，这倒是好的宣传方式，为国人所喜欢使用。也许有人要说很有名的洗涤用品，用的是“立白”作为商标，它直接表示产品的功能不是获得了注册吗？获得了注册不代表就符合法律的规定，根据〈商标法〉第四十一条的规定，任何人在任何时候都可以向商标局提出申请撤销该商标。那么这个注册商标始终处于不稳定状态，随时可能被撤销，撤销的时间越晚对于生产商的损失就越大。这样的商标你敢使用吗？

3、切勿夸大宣传。“王婆卖瓜，自卖自夸”，生产商当然要说自己的产品好，但是不能用自夸的语言注册为商标。很久以前大家经常使用的一种锁叫“永固”，我们现在还可以看到非常有名的一个洗涤用品的牌子“奇强”，这些商标很容易被认定为在夸大宣传。商标夸大宣传的，同样适用〈商标法〉第四十一的规定，任何时候、任何人都可以申请撤销该商标。

商标怎么注册
1、商标要分类注册
检索我国驰名商标榜可以发现两个“凤凰”，一个是上海凤凰自行车公司的，另一个为江西凤凰光学仪器公司所有。有人要纳闷了，同样的商标为什么几家公司都可以注册呢？这不会给消费者造成混乱吗？这个问题早就有完美的解决方案，在国际上通行的划分方法将所有的商品和服务分为45类，注册商标要分类申请，申请时必须注明要在那一类注册，法律只保护申请注册了的哪个类别，自行车属于第12类，而相机属于第9类，他们不同类别，所以在我国驰名商标榜上会同时出现两个“凤凰”。至于商品是怎样分类的，这个没有必要知道，注册的时候直接查询就可以了。

在检索注册商标时，有时会发现一个公司几乎在所有的类别上都注册了同一个商标。同一个公司在不同类别的商品上注册使用同一个商标，这个叫“防御商标”。在不同商品上使用同一个商标，对于生产多种不同类别产品的集团性公司是有必要的，象台资企业统一集团生产方便面、茶饮料，还生产食用油和其他产品，这些产品分别属于不同类别，都用“统一”为商标，这样有助于维护公司品牌形象。我国法律并没有关于“防御商标”的规定，法律并不禁止企业这样申请注册，但是《商标法》要求注册商标必须使用，如果连续三年没有使用，该商标可能被撤销。对于产品比较单一的公司就没有必要这样去防御，因为没有地方可以使用这些注册商标，三年后将因为没有使用而被撤销，给公司造成不必要的申请费用损失。

2、一个产品不妨多注册几个商标
据说“娃哈哈”注册了 “哈娃娃”等许多与“娃哈哈”比较相近的商标。同一公司在同个商品上使用若干近似商标，这个叫“联合商标”，目的是围绕一个主要的商标申请若干相近的商标，防止他人申请，避免使主商标被弱化。“联合商标”在我国的商标法中也没有规定，其实这种做法也没有太大的必要，“娃哈哈”被注册后，其他公司如果以“哈娃娃”在同一类商品上申请，因为构成近似商标局将驳回其申请。“联合商标“如果不使用，同样面临被撤销的命运。

我们经常喝可口可乐，细心的人会发现，可口可乐无论是什么包装，都有几个带圈的R（注册商标的标记）。我们使用微软的操作系统，也可以看见微软同时使用了Windows、Microsoft以及飘动的视窗图案等几个商标。可口可乐和微软都不是注册相近的商标，以“联合商标”形式出现，而是注册不同的商标。

在同一个商品上同时使用几个商标，以一个商标为主导，会使其他的商标可以搭乘主商标的便车迅速提升知名度及其价值。花一个品牌推广费用同时得到了几个驰名商标，当然是非常经济的事情，一个公司同时拥有几个驰名商标，无形资产当然也要翻番，也有利于公司进行品牌运做。

3、到海外去注册
保持商标的全球一致性，是一个企业占领国际、国内市场的重要营销策略。但是近年来中国驰名商标在国外纷纷被国外企业抢注，中国驰名商标“海信”在德国遭到博世—西门子公司抢注。东林电子是一家知名节能灯具制造商，一直使用的中英文“萤火虫 (Firefly)”商标，被西门子旗下公司欧司朗抢注。欧司朗抢先注册的正是东林电子尚未涉足的18个欧洲发达国家，东林电子的照明产品因此无法进入这些国家。国外企业在国外抢注国内著名商标的根本目的并不是使用这些商标，而是阻止中国知名产品与其在国际市场上形成竞争态势。

中国入世三年了，我们直接与世界各国企业进行同台竞争，更多国内产品要走出去。要走上世界，我们的企业需要去海外注册其商标。去海外注册对于国内著名企业尤其显得迫切，他们不仅仅是准备去海外开辟市场，更要预防其他企业在海外抢注其商标，使其痛失进军海外的机会，避免海信和东林电子的惨痛教训发生。

去海外注册就不能象在国内注册一样，简单取个中文名字就当成商标来注册。最少要将国内注册的中文商标对应翻译为英文，英文使用的国家比较多，在世界上比较容易通行。去海外注册最好使用图形作为商标，象柯达胶卷K字图形，麦当劳的大M图形，图形不受语言的限制，所以可以保持全球的一致性。

商标海外注册涉及不同国家，不同的法律规定，甚至是不同风俗，不同禁忌都是注册时需要考虑的，企业无法一一去了解各国的法律规定，一一去各国申请，可以委托专门的中介机构去办理。他们长期代理海外注册，会有一些很好的建议。


作者：王瑜，律师，知识产权公司顾问
　　日前,薄熙来案公开庭审,本案的事实、证据情况也随着庭审的深入而被及时披露。该案的庭审,体现了公开、公平、公正的司法精神,也展现了走向法治的中国司法的从容与自信。围绕着该案,各界从不同角度、领域展开广泛的讨论,笔者就庭审中控辩双方关于受贿罪的争议问题谈谈该罪构成的界定问题。　

　　关于“利用职务上的便利”　

　　受贿罪的构成,要求国家工作人员“利用职务上的便利”收受或索取他人贿赂,其侵害的是国家工作人员职务行为的廉洁性这一法益。受贿罪系身份犯,该罪的成立,受贿人首先需具备国家工作人员的主体身份。该案中,薄熙来历任大连市委书记、辽宁省省长、商务部长、重庆市市委书记等要职,其国家工作人员的主体身份确定无疑。“利用职务上的便利”指国家工作人员利用本人的职务行为或者利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益。利用本人职务行为的便利条件而收受或索取贿赂是受贿罪客观行为的惯常表现方式,即刑法第385条第1款之规定。但利用本人的职权及地位而形成的影响力,以打招呼、批条子给其他国家工作人员等方式,通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益的,属刑法第388条规定的情形,理论上也称为“斡旋受贿”。早在2003年最高人民法院就对“斡旋受贿”的内涵予以明确规定:“利用本人职权或者地位上形成的便利条件,是指行为人与被利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间以及有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”　

　　就目前庭审所披露的情况看,有薄熙来利用本人职务行为的情形,如其亲自签批文件办理完成请托事项的;也有其利用其他国家工作人员的职务行为,即“斡旋受贿”的情形,如其亲自出面与相关部门打招呼、在建设深圳大连大厦过程中给深圳市长写信而为请托人唐肖林达成请托事项。

　　关于“意思联络”

　　“为他人谋取利益”一般认为是受贿罪的客观构成要件要素,且以国家工作人员允诺为请托人谋取利益为最低要求。国家工作人员利用职务便利为请托人谋利的允诺既可以是明示的,也可以是暗示的,既可以直接向请托人作出,也可以由第三人代为转达,既可以是受贿人真实意思的表示,在已收受贿赂的情况下甚至也可以是假意推托的虚假的意思表示。本案中,薄熙来与徐明当庭对质,一连20个徐明的否定回答,意在斩断其通过薄妻收受贿赂、转达请托事项、为请托人谋取利益方面的意思联络,从而达到脱罪的目的。但检察机关公诉意见书认为,在薄熙来夫妻与徐明长期的交往中,在夫妻共同利益的驱使下,已然形成了“‘丈夫利用权力为请托人办事,妻子收受请托人财物’的共同受贿模式”,无论薄对其妻收受别墅等巨额贿赂的认识是“概括的还是具体的、是事前明知还是事后知情”,在薄所供认的“我帮他(徐明)快发展,他帮我带孩子”的“特殊形式的交易”下,徐明在所托事项上的一帆风顺就不难理解了。

　　关于“为他人谋取利益”　

　　庭审中,薄熙来的辩解之一即并未为徐明谋取到经济利益。在徐明的证言中,也明确在收购万达足球俱乐部和建设定点直升飞机等项目上虽然有薄的帮忙,但并“没有实际经济利益”。那么该如何认识受贿罪中所“谋取”的“利益”呢?　

　　理论及司法实践中,对受贿罪中“为他人谋取利益”的“利益”的界定,较统一的意见均认为,该利益既可以是正当的利益,也可以是不正当的利益。虽然通常为物质利益,但也包含非物质利益,如荣誉等。实际上,非物质性利益在一定条件下也可以转化为物质性利益,行贿人既以贿赂孜孜以求,也往往是看中了这一点——反而言之,受贿之核心即利益交换,行贿人所图者即利以贿成。　

　　在薄熙来与徐明的当庭对质中,薄熙来在是否为徐明谋取利益的关键问题上,策略性地要求徐明回答“直升飞机、足球队赚钱了没有”?意在不能否认其接受请托并利用职务便利完成请托事项的前提下,以两项目并不“赚钱”来达到否认为请托人徐明“谋取利益”的目的。徐明虽证实“没有实际经济利益”,但同时也证实了实德公司“无形资产的提升”。在大连实德足球俱乐部成立之前,实德集团在国内外的知名度并不高,正是借助于实德足球俱乐部的品牌推广以及大连实德足球队的不俗表现,使大连实德集团为越来越多的人所熟知,也正是因徐明所定位的把“足球运动作为一项产业来发展,作为一个企业来管理,作为一种文化来培育”所形成的品牌、企业文化推广效应,实德集团进入快速发展的轨道,并将足球产业列为该集团的四大产业之一。综观大连实德的发展,因收购万达足球俱乐部而形成的“无形资产的提升”功不可没,这对徐明及其实德集团而言,已然不是“没有实际经济利益”的项目了。同时,在唐肖林行贿中,薄认为其系“为驻深办,是为了公司,不是为个人”,但如前所述,所托事项是否正当,并不影响受贿罪的认定。同时,其利用本人职务行为以及其他国家工作人员的职务行为完成请托事项,并在事后收取贿赂,侵害了职务行为的廉洁性这一法益,应构成受贿罪。　

　　(作者为武汉大学法学院教授)