企业并购律师实务——针对上市公司的企业并购

作者简介：唐清林，北京律师，人民大学法学硕士，擅长企业并购律师业务，并对该业务领域的理论研究感兴趣，曾编写《企业并购法律实务》（副主编，群众出版社出版），本文为该书部分章节内容的摘要。
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所谓上市公司并购，是指并购方通过在证券交易所的股份转让活动持有一个上市公司的股份达到一定比例，或者通过证券交易所股份转让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度，导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为。
　　1990年上海证券交易所和1991年深圳证券交易所的先后成立，标志着我国统一的证券市场开始形成。国有企业股份制改革的深化使我国的股份制企业和上市公司的数量急速增长，证券市场的容量迅速增大。随着西方并购理论的普及和企业自身资本以及产业整合的需要，我国的上市公司并购不断发展。根据我国上市公司并购在不同时期的发展特点，我们可以把上市公司并购的历史大致分为两个阶段：
　　一、1993年到1998年的探索阶段
这期间统一的证券市场逐渐形成，上市公司的数量较少，国外的并购理论还没有普遍为人们所接受，企业也缺乏把并购作为战略手段的意识。由于国有股和公有性质的法人股的转让牵涉到非常敏感的政治问题，因此，上市公司并购的案例不多。1993年4月22日国务院颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》。《条例》在第四章专门规定了上市公司收购。1993年9月30日深宝安收购了延中实业。这是我国第一例上市公司并购案例。这个阶段的特点是：（1）缺乏可操作性的法律制度，使得并购行为很不规范；（2）并购的支付手段主要是股权无偿划拨、现金支付和以资产换股权；（3）并购对象从二级市场流通股逐渐过渡到国有股和法人股；（4）并购的动机主要是获取上市公司的壳资源。
　　二、1999年到现在的规范和发展阶段
1999年7月1日《证券法》实施。针对上市公司并购问题，《证券法》专门在第四章对其进行了集中规定。《证券法》对上市公司并购起了很大的规范作用。2002年12月1日，中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》施行。这两个办法与《证券法》一起架构我国较为完整的并购法律体系。这对优化上市公司资源配置，促进国民经济结构调整，改善上市公司法人治理结构起到了积极的推动作用。由于有了明确的法律依据，上市公司并购的数量大大增加。这个时期的特征是：（1）并购动机不再限于获取“壳资源”，战略性并购不断涌现；（2）并购过程由于受到《证券法》等一系列并购法律制度的严格规制，不规范的现象大大减少；（3）越来越多的绩优公司成为并购的对象；（4）政府在并购中的地位有所下降，但依旧占据主导地位；（5）新的并购方式不断涌现。通过收购母公司间接并购、司法拍卖、MBO收购、吸收合并整体上市、自然人收购上市公司等并购方式纷纷出现。　　
第二节 上市公司并购的动机
一、便利融资
上市公司并购完成后，并购方一般都会想方设法谋求增发新股或配股，实现从资本市场融资。由于我国的融资渠道有限，而利用上市公司增发新股或配股不会增加上市公司的负债，同时有利公司经营规模的扩大。因此，便利融资就成为上市公司并购的主要动机。
二、实现企业的发展战略
当并购方与上市公司同属一个行业或者双方业务有很强的关联性的时候，通过上市公司并购，并购双方以各自核心竞争优势为基础，通过优化资源配置的方式，强化核心竞争力，产生一体化的协同效应，大幅提升目标公司的资产状况和盈利能力，从而实现企业的发展战略。
三、在二级市场套利
有些并购方进行上市公司并购不是为了长期控制上市公司，而是采取各种手段使上市公司股价在二级市场上涨，再将上市公司股票抛售，从而实现在二级市场套利。
四、进行关联交易
并购方在完成上市公司并购以后，就利用其对上市公司的控股地位，使上市公司高价收购控股股东的资产或其他关联公司的资产，或者要上市公司为其控制的其它企业提供贷款担保，这实际上是要中小股东为控股股东买单。
第三节、上市公司并购的基本情况
一、政府在上市公司并购中占绝对主导地位
我国许多上市公司的主要发起人是国有企业，这导致上市公司的第一大股东是国有企业。由于政企职能不分，政府就通过控制作为上市公司第一大股东的国有企业来控制上市公司，从而在上市公司并购中占有绝对主导地位。政府控制上市公司并购造成许多不利影响：第一，使得上市公司并购带有浓厚的地方保护主义或行业保护主义。上市公司并购不是为了最大程度地实现社会利益，而是为了地方利益或者部门利益。各级政府利益常常成为延缓或阻碍并购的决定因素，使资本市场缺乏应有的公平和效率；第二，政府在上市公司并购中经常采用优势企业并购亏损企业的战略，使得优势企业不仅承担沉重负债，还要承担沉重的社会包袱。这种行为严重违背了市场规律，削弱了优势企业的竞争力；第三，政府充当上市公司并购活动的主体，不但使得市场机制难以发挥作用，企业目标和利益无法表达，还导致一些政府腐败行为。
二、上市公司并购的投机性较强
许多上市公司并购重组并不是为了资产正常组合的需要，而是出于短期的投机性目的。有些企业是为了享受国家和地方鼓励并购的信贷和税收优惠政策，还有一些公司为了达到配股资格或是为了避免掉入亏损行列，以并购重组获取虚假利润，以此来保住上市公司的壳资源。这些投机性并购带来一系列负面影响：第一，严重损害中小股东的利益；第二，损害产业整合的功能；第三，耗尽上市公司的壳资源，融资能力每况愈下。　
三、并购法律体系逐步完善
1999年7月1日实施的《证券法》第四章对上市公司收购进行了集中规定。2002年9月28日中国证监会相继颁布了《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》。同年11月29日又颁布了一系列上市公司信息披露内容与格式准则等配套法规。这标志着一个比较完整的上市公司收购法律框架已经基本形成。
四、获取壳资源仍然是主题
在我国的上市公司并购中，获取壳资源一直是不变的主题。原因如下：第一，由于很长一段时间我国的公司上市实行审批制，造成上市公司数量的有限。而获得上市公司，就意味着可以通过增发新股或配股从资本市场上融资，这对融资困难的企业来说非常重要；第二，上市公司本身具有很大的价值。比如上市公司的资产价值、商标价值、商誉、广告效应、享有的税收优惠政策及其占有的市场份额。　
五、协议收购非流通股的方式占主导地位
西方证券市场是要约收购流通股为主要并购方式，而我国占主导地位的并购方式是协议收购非流通股。原因有二：第一，我国上市公司股权由于历史的原因，被分割成国有股、法人股和社会流通股。而国有股和法人股占到股权结构的2/3，但又不能在证券市场流通。通过要约收购控制占股权比例1/3的流通股无法实现对上市公司的收购；第二，《证券法》规定每收购流通股的5%就要公告一次，这无疑会增加市场的投机行为，人为抬高流通股的股价，从而使要约收购流通股的成本增加。　　
第四节 上市公司并购的模式
一、协议收购
协议收购是具有中国特色的上市公司收购模式，也是我国上市公司并购的一种主要途径。这与我国国有股、法人股和流通股分割的国情密切联系。由于国家股和法人股这两部分非流通股占到股本总额的2/3，一些企业通过协议收购上市公司的国家股和法人股，从而实现买壳上市的目的。在协议收购中，并购双方不通过证券交易所的集中竞价系统进行，而是通过私下谈判达成并购协议。协议收购通常采用以下操作模式：1．现金支付方式。并购方直接向被并购方支付现金，从而获得被并购方的股权；2．换股并购。《上市公司收购管理办法》规定：“上市公司收购可以采用现金、依法可以转让的证券以及法律、行政法规规定的其它支付方式进行。”这就使得通过股权交换收购上市公司成为可能；3．通过收购上市公司母公司以达到控股上市公司的目的。这是一种上市公司并购的迂回战略；4．上市公司原母公司以所持有的上市公司控股股权出资，与收购方成立合资公司，由收购方控股。
二、要约收购
《证券法》和《上市公司收购管理办法》都规定了要约收购，但由于要约收购成本太高以及强制要约收购豁免制度的存在，直到2003年6月，我国才出现第一例要约收购（南京钢铁联合有限公司要约收购南钢股份）。随着相关法律制度的健全和资本市场股权结构的改变，要约收购在未来一段时间会逐渐增加。
三、无偿划拨
无偿划拨也是具有中国特色的并购模式。这种模式经常发生在属于同一级财政范围或同一级国有资本运营主体的国有企业和政府之间，国有股的受让方一定是国有独资企业。政府在上市公司并购中使用无偿划拨的方式，其目的是实现国有资本的战略重组，或者是利用优势企业改善亏损的上市公司。
四、通过资产管理方式收购上市公司
证监会2002年11月颁布的《上市公司收购报告书》第26条规定：“通过资产管理方式进行上市公司收购的双方当事人，应当披露资产管理合同或者类似安排的主要内容，包括资产管理的具体方式、管理权限（包括上市公司股份表决权的行使等）、涉及的股份数量及占上市公司已发行股份的比例、合同的期限及变更、终止的条件、资产处理安排、合同签订的时间及其他特别条款等。”这是我国法规第一次明确把股权或资产的委托管理作为上市公司收购的方式。我国目前的股权托管主要是配合股权转让的一种手段，托管期限一般是从股权转让协议签订到股权过户手续办理完毕为止。通过股权托管，收购方可以提前入主上市公司。 但是，部分上市公司控股股东通过与收购人签订协议或者其他方式，违反法定程序，借“股权托管”或者“公司托管”之名将其所持股份的表决权先行转移给收购人，导致收购人在未成为上市公司股东之前，已经通过控制相关股份的表决权而实际控制上市公司。在这种情况下，控股股东不依法履行其控股股东职责，而收购人虽然实际控制上市公司，但是不承担控股股东的责任，上市公司的经营管理处于极不确定的状态，为收购人恶意侵害上市公司和其他股东权益提供了条件。这种行为违反了《公司法》、《上市公司收购办法》及《上市公司治理准则》关于上市公司收购的有关规定。证监会2004年1月7日发布的《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》明确禁止上市公司控股股东通过所谓的“股权托管”、“公司托管”等任何方式，违反法定程序，规避法律义务，变相转让上市公司控制权。
五、因执行司法裁决而对上市公司股权拍卖，获得上市公司控股权
最高人民法院2001年发布的《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》第8条规定：“人民法院执行股权，必须进行拍卖。股权的持有人或者所有权人以股权向债权人质押的，人民法院执行时也应当通过拍卖方式进行，不得直接将股权执行给债权人。”可见，拍卖是法院执行上市公司股权的唯一方式。因此，通过拍卖的方式也可以收购上市公司。
六 、定向增发股份
向并购方定向增发新股也是上市公司收购的一种方式。如果定向增发的股份数量达到相当比例，并购方就可能成为控股股东。
七、一致行动人收购
证监会2002年9月28日颁布的《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》第9条规定：“一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例，或者巩固其对上市公司的控制地位，在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。前款所称采取相同意思表示的情形包括共同提案、共同推荐董事、委托行使未注明投票意向的表决权等情形；但是公开征集投票代理权的除外。”因此，一致行动人收购也是上市公司并购的一种途径。
八、通过公开征集受让人方式收购上市公司
上市公司公开征集受让人，可以利用竞价转让的优势实现股权转让利益的最大化。当前主要是上市公司国有股的公开征集受让人。这种方式将会成为上市公司国有股转让的重要选择。
九、债转股方式
并购方通过从资产管理公司收购上市公司的债务，再将债权转换成股权。如果控制的股权达到相当比例，也可以实现对上市公司的收购。
江苏省人大常委会


江苏省矿产资源管理条例
江苏省人民代表大会常务委员会


《江苏省矿产资源管理条例》已由江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十二次会议于1999年10月30日通过，现予公布，自1999年12月1日起施行。

第一章 总则
第一条 为了加强矿产资源的勘查、开发利用和保护工作，促进矿业可持续发展，根据《中华人民共和国矿产资源法》和有关法律、行政法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内勘查、开采矿产资源，必须遵守本条例。
第三条 矿产资源属于国家所有。地方各级人民政府应当加强矿产资源保护和管理，贯彻统一规划、合理布局、综合勘查、合理开采、综合利用的方针，依法维护矿业秩序，将矿产资源勘查、开发利用和保护工作纳入本地区国民经济和社会发展规划。
第四条 省人民政府地质矿产主管部门负责全省矿产资源勘查、开发利用和保护的监督管理工作。
设区的市和县级人民政府负责地质矿产管理的主管部门对本行政区域内矿产资源勘查、开发利用和保护实施监督管理工作。
第五条 县级以上地方人民政府环保、土地、水利、农林、公安、工商行政等有关主管部门协助同级地质矿产主管部门做好矿产资源勘查、开发利用和保护的监督管理工作。
第六条 勘查、开采矿产资源必须依法取得探矿权、采矿权。探矿权、采矿权转让必须符合法定条件，并依法办理审批手续。
勘查、开采矿产资源应当遵守土地管理、林业发展、环境保护、文物保护、水土保持、矿山安全和军事设施、风景名胜等相关法律、法规，加强地质环境保护，防治地质灾害。

第二章 矿产资源规划
第七条 矿产资源规划是县级以上地方人民政府及其地质矿产主管部门对矿产资源勘查、开发利用和保护进行监督管理的依据。
矿产资源规划应当坚持开发利用与保护并重、开发利用与节约并举的原则，兼顾当前与长远、国家与地方利益，控制矿业总量，优化矿业结构，节约利用矿产资源，实行矿产资源战略储备，并与本地区国民经济和社会发展的总体要求相适应。
第八条 全省矿产资源总体规划应当包括编制依据、管理现状、需求预测、指导原则、政策措施等内容，体现经济效益、资源效益、社会效益、环境效益的统一。
全省矿产资源总体规划由省人民政府地质矿产主管部门会同计划主管部门组织编制，经省人民政府审查同意，报国务院地质矿产主管部门批准。
第九条 全省矿产资源勘查、开发利用和保护等专项规划，由省人民政府地质矿产主管部门组织编制，报省人民政府批准后组织实施。设区的市矿产资源开发利用和保护等专项规划，由该市人民政府负责地质矿产管理的主管部门组织编制，经本级人民政府批准后组织实施，并报省人民
政府地质矿产主管部门备案。
第十条 矿产资源专项规划应当服从矿产资源总体规划，下级矿产资源规划应当服从上级矿产资源规划。矿产资源规划应当与土地利用、环境保护、水土保持、城乡建设、旅游发展、水资源开发、森林保护、防汛抗洪、地质灾害防治等规划协调一致。
第十一条 矿产资源规划依照法定程序和权限编制审批后，不得擅自改变；确需变更的，必须按照原审批程序报批。

第三章 矿产资源勘查
第十二条 在本省境内从事矿产资源勘查活动的单位，必须持有国务院或者省人民政府地质矿产主管部门核发的地质勘查资格证书。
探矿权申请人不具备地质勘查资格的，应当委托具有地质勘查资格的单位进行地质勘查。
第十三条 勘查下列矿产资源，由省人民政府地质矿产主管部门审批登记，颁发勘查许可证：
（一）国务院《矿产资源勘查区块登记管理办法》第四条第一款、第二款规定以外的矿产资源；
（二）国务院地质矿产主管部门授权审批登记的矿产资源。
第十四条 探矿权申请人申请探矿权时，应当依照有关法律、法规的规定提交申请登记资料。
登记管理机关应当自收到勘查登记申请之日起四十日内，按照申请在先的原则作出准予登记或者不予登记的决定，并通知探矿权申请人。准予登记，申请人逾期不办理登记的，视为放弃探矿权申请。
第十五条 探矿权人在勘查许可证有效期内完成或者终止地质勘查项目，应当及时向登记管理机关递交勘查项目完成报告或者勘查终止报告。
地质勘查报告应当按照勘查计划和地质勘探规范编写。供矿山建设设计使用的地质勘查报告，应当报矿产储量管理机构评审认定。
第十六条 矿产资源勘查成果档案资料和各类矿产储量的统计资料，实行统一的管理制度，按照国务院规定汇交或者填报。
地质勘查报告以及其他有价值的地质勘查资料应当按照国务院规定实行有偿使用。

第四章 矿产资源开采
第十七条 开采下列矿产资源由省人民政府地质矿产主管部门审批登记，颁发采矿许可证：
（一）国务院《矿产资源开采登记管理办法》第三条第一款、第二款规定以外可供开采的矿产储量规模为中型以上的矿产资源；
（二）国务院地质矿产主管部门授权审批登记的矿产资源；
（三）岩盐、芒硝以及省人民政府规定的其他矿产资源。
第十八条 开采下列矿产资源由设区的市人民政府负责地质矿产管理的主管部门审批登记，颁发采矿许可证：
（一）国务院和省人民政府地质矿产主管部门登记发证以外，可供开采的矿产储量规模为小型的矿产资源；
（二）省人民政府地质矿产主管部门授权审批登记的矿产资源。
设区的市人民政府负责地质矿产管理的主管部门可以根据需要授权所辖区人民政府负责地质矿产管理的主管部门审批登记。
第十九条 开采下列矿产资源由县（市）人民政府负责地质矿产管理的主管部门审批登记，颁发采矿许可证：
（一）可供开采的矿产储量规模为小型的并只能用作普通建筑材料的砂、石、粘土和其他零星分散的矿产资源；
（二）设区的市人民政府负责地质矿产管理的主管部门授权审批登记的矿产资源。
第二十条 矿区范围跨县级以上行政区域的，由所涉及行政区域的共同上一级地方人民政府负责地质矿产管理的主管部门审批登记，颁发采矿许可证。
由上一级地方人民政府负责地质矿产管理的主管部门授权审批发证的，不得再行授权。
第二十一条 地质矿产主管部门审批颁发采矿许可证前，有关法律、法规规定需要有关主管部门审批或者签署意见的，应当按照规定办理。
开采地下水资源按照国家有关法律、法规执行。
第二十二条 采矿权申请人在提出采矿权申请前，应当按照本条例规定的审批权限，根据经批准的地质勘查储量报告向登记管理机关申请划定矿区范围。
探矿权人申请采矿的，应当出具该区域的勘查许可证副本；探矿权经转让取得的，还应当出具转让审批的有关文件。
申请开采本条例第十九条第（一）项规定的矿产资源无地质勘查储量报告的，应当提交经设区的市人民政府负责地质矿产管理的主管部门认定的地质资料。
第二十三条 采矿权申请人自收到登记管理机关批准划定矿区范围文件之日起，应当在法定期限内完成立项、可行性研究、开发利用方案、环境影响评价报告和矿山企业设立等各项工作，向登记管理机关提出采矿权申请。
第二十四条 登记管理机关应当自收到采矿权申请之日起四十日内作出准予登记或者不予登记的决定，并通知采矿权申请人。需要采矿权申请人修改或者补充相应资料的，应当限期修改或者补充，其所占用的时间从规定期限内扣除。

第五章 监督管理
第二十五条 县级以上地方人民政府地质矿产主管部门应当加强矿产资源勘查、开发利用和保护的监督管理，严格按照法定程序和要求履行职责，维护国家利益，保障探矿权人、采矿权人的合法权益。
第二十六条 探矿权人、采矿权人应当按照规定提交矿产资源勘查情况报告或者开发利用年度报告。地质矿产主管部门应当对矿产资源勘查情况报告和开发利用年度报告进行监督检查。
探矿权人、采矿权人要求保密的资料，地质矿产主管部门应当予以保密。
第二十七条 探矿权人应当根据国家规定的地质勘查工作标准、规程和规范，按照批准的勘查设计进行施工，不得越界勘查，不得擅自进行采矿活动。
探矿权人需要进行边探边采或者试采的，应当向登记管理机关提交申请报告和相应的论证资料。
第二十八条 采矿权人应当按照登记管理机关批准的矿区范围、开发利用方案进行开采，提高矿产资源利用率。禁止采用破坏性开采方法开采矿产资源。
第二十九条 矿产储量应当按照国务院和省人民政府有关规定进行登记、统计、核减、注销，任何单位或者个人不得擅自更改或者注销。
第三十条 勘查、开采矿产资源需要使用国有、集体土地的，应当依法办理用地审批手续。
开采矿产资源应当按照环境影响评价报告的要求做好环境保护工作。
第三十一条 勘查、开采矿产资源应当预防地质灾害，对可能诱发或者已经发生地质灾害的，探矿权人、采矿权人应当及时向所在地地质矿产主管部门和有关主管部门报告，按照谁诱发谁治理的原则，采取预防和治理措施，防止灾害的发生或者扩大。
第三十二条 采矿权人停办、关闭矿山，应当依法做好矿山安全、水土保持、土地复垦、森林植被和环境保护等工作；造成生态环境破坏的，应当依法负责恢复和治理，所需费用由采矿权人承担。
第三十三条 国务院规定由指定单位统一收购的矿产品，必须交售给指定单位，其他任何单位或者个人不得收购。
采矿权人销售矿产品时，应当出示采矿许可证。
县级以上地方人民政府地质矿产主管部门应当会同有关部门加强矿产品运销环节的管理。
第三十四条 采矿权人应当依法缴纳资源税和矿产资源补偿费。

第六章 法律责任
第三十五条 违反矿产资源法律法规，未取得勘查许可证或者采矿许可证进行勘查或者采矿、超越批准的勘查区块范围或者矿区范围进行勘查或者采矿、擅自转让探矿权或者采矿权、违法收购和销售矿产品等违法行为，依照法律法规的处罚规定执行。
第三十六条 违反本条例第二十九条规定，擅自进行矿产储量核减、注销的，由省人民政府地质矿产主管部门责令改正，处以警告，并处以五千元以上二万元以下罚款。
第三十七条 违反本条例第三十一条规定，在勘查、开采矿产资源过程中，应当采取防治地质灾害发生的措施而未采取的，由县级以上地方人民政府地质矿产主管部门责令改正，并处以二千元以上一万元以下罚款。
第三十八条 当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，或者直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。
第三十九条 上级负责地质矿产管理的主管部门对其下级负责地质矿产管理的主管部门的违法或者不适当的行政行为以及依照矿产资源法律、法规规定应当给予处罚而不给予处罚的行为，有权责令改正或者直接给予行政处罚。
第四十条 地质矿产主管部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

第七章 附则
第四十一条 本条例自1999年12月1日起施行。



1999年11月2日