论徐行犯的特征及处断原则

郭山珉


　　刑法学界关于罪数研究的文章卷帙浩繁，无论是继续犯、竟合犯还是惯犯、连续犯、牵连犯，研究都非常深入，但徐行犯作为罪数的一种形态，相关的研究文章却少见于报刊，不可谓憾事。近年来徐行犯研究受到法学界学者、专家的重视，特别是在司法实践中从法理上被采纳运用，引起执法者和法学爱好者的关注，因此，有必要对其加以研究探讨，笔者在此欲对徐行犯的有关问题作简单论述，以抛砖引玉，求教大家。　

　　一、徐行犯的特征　

　　徐行犯，是指行为人基于概括的犯罪故意，在一段时间内连续实施数个性质相同的违法行为，每个违法行为单独都不构成犯罪，但数个违法行为总和在一起就构成犯罪的犯罪形态。作为犯罪形态的一种，徐行犯对决定行为罪与非罪有着重要的意义。　
　　从定义可以看出，徐行犯的成立必须具备以下几个特征：　
　　一是主观上行为人必须是基于概括的犯罪故意。所谓概括的犯罪故意，是指行为人没有明确具体的犯罪计划，但是行为人的行为都出于同一个犯罪意向，行为的目的和动机是相同的。如行为人多次贪污，每次2000至3000元，行为人非法占有的目的是相同的，其主观心理状态就是概括的贪污故意。概括的犯罪故意是判断徐行犯主观恶性的基础，没有概括的犯罪故意，就不能将行为人的行为总和起来进行刑法上的评价，也就无所谓罪与非罪的问题。过失的违法行为不能构成徐行犯。　
　　这里需要提到另一个概念——接续犯，即行为人基于同一的犯罪故意，将一个完整的犯罪化整为零，以数个行为来完成，每个行为不是独立的犯罪行为，数个行为总和在一起形成的犯罪行为。同一的犯罪故意是指行为人数个行为都是在一个确定的犯罪计划之内，出于明确的一个犯罪故意。由此可见，概括的犯罪故意是徐行犯与接续犯的根本区别。　
　　二是客观上行为人实施了数个性质相同的违法行为。符合徐行犯构成条件的行为必须是有法律评价的行为，它具有以下三个要素：第一、违法性，也就是说行为侵害了法律所保护的社会关系，因而在法律上是否定的评价。这里所说的法律，是狭义上的法律，仅指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。第二，同质性，徐行犯的行为侵害的社会关系是相同，在法律上的评价是相同的，如果行为超出必要的度，构成犯罪，则所触犯的是同一罪名。如果行为人数个违法行为的法律性质不同，则不构成徐行犯。　　第三，时间性，法律对行为人多长时间内实施的数个违法行为才构成徐行犯，没有明确的规定。但不能据此得出结论，认为徐行犯的构成条件没有时间限制。这里的时间性，是指在一段时间内，行为人多次、反复地实施同一种违法行为，具有相对集中性。上海市高级人民法院①就如何认定盗窃罪中多次盗窃行为？有了涉及徐行犯的指导性解释，即行为人基于一个概括的盗窃故意，在一年内连续实施三次以上的盗窃行为，累计数额达到“数额较大”标准的，可以视为徐行犯，以盗窃罪定罪处罚。这里就有一个时间的限制。如果行为人仅是偶尔实施违法行为，不应认定为徐行犯；行为人的行为如果受到刑事追诉，那么追诉前的违法行为也不能认定为徐行犯。 　
　　三是行为人实施的每个行为单独均不符合犯罪构成要件。徐行犯实施犯罪行为时，主观上一般都十分明了自己行为的性质，在行为的度上刻意规避刑法的有关规定，以期逃避制裁。因此，徐行犯的单个违法行为，在法律上虽然都是否定的评价，但是在客观要件上都不符合刑法规定的要求，均不能独立构成犯罪。这使其得以与连续犯区别开来。　
　　连续犯是指行为人基于同一的或概括的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。在连续犯中，行为人实施的数个危害行为，既不是普通的自然举动，也不是一般的违法行为，而是都能独立构成犯罪的行为，这是成立连续犯的前提条件。数个行为能否独立构成犯罪，是徐行犯与连续犯的根本区别。　
　　四是行为人数个违法行为总和在一起就构成一个犯罪。对徐行犯数个行为予以总和后得出的刑法上的否定评价是刑法学对徐行犯研究的切入点。所谓“总和”是指对行为人数个违法行为的构成按照一定的原则予以综合评价和累计，包括主观和客观两个方面。在主观上，必须对行为人的主观心理进行综合评价，探求其真正的心理状态，总结出行为人概括的犯罪故意。缺乏对主观心理的综合评价，仅依据客观要件就断定行为人数行为为徐行犯，是客观归罪，不符合主客观相统一的刑事立法精神。在客观上，必须对行为的客观要件按照一定的原则予以综合，既包括行为次数的累计，也包括行为数额的累计。数个行为在次数上或者是数额达到了刑法的规定的标准，行为人就构成了徐行犯，这是徐行犯最主要的构成条件和最本质的特征。　

二、徐行犯的处断原则　

　　对徐行犯的认定，必须严格坚持罪刑法定原则。只有刑法有明确规定，行为人的行为符合这些规定　的，才可以认定为徐行犯，否则就会扩大打击的范围，违背了现代刑法的基本精神。　
　　我国刑法典对徐行犯的处断，主要有以下三种：　
　　一是对违法行为的次数简单累加，达到法定的次数的，行为人就构成犯罪。虽然这类行为在本质上是法律所排斥的，由于刑法处罚的是严重侵害社会关系的行为，因而对偶尔实施这类行为的，刑法不予调整。但行为人多次实施这类行为，表明其主观恶性较大，所以刑法将此认定为犯罪。典型的有盗窃罪和偷税罪。　
　　刑法第264条规定，盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。由此可见，盗窃罪有两个构成标准，一是数额较大，另一个是次数较多。一般的盗窃少量公私财物的行为，属于违反违反社会治安管理处罚条例的行为，不构成盗窃罪。但如果行为人盗窃次数较多，则构成盗窃的徐行犯。　
　　偷税罪也有类似的规定。原则上，构成偷税罪的数额起点是偷税数额占应纳税额的10%以上并且偷税数额在10000元以上，未达到上述起点的，属于一般偷税行为，应由税务机关给予行政处罚。但刑法第201条规定，如果行为人因偷税被税务机关给予两次行政处罚又偷税的，构成偷税罪。　
　　二是对违法行为的数额简单累加，达到法定的起刑点，行为人就构成犯罪。这类行为主要是经济犯罪和财产犯罪，典型的有贪污罪和走私普通货物罪。　
　　我国刑法规定的贪污罪的起刑点是5000元，如果行为人贪污的数额不满5000元的，一般不构成犯罪。刑法第383条规定，对多此贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。刑法对贪污多次能否构成犯罪没有规定。通常的理解是，如果行为人多次贪污，每次贪污的数额累计，总额不到起刑点的，不能认定行为人构成犯罪；累计总额达到起刑点的，则构成犯罪，按照刑法规定的相应档次量刑处罚。　
　　对走私武器、弹药、文物等犯罪，我国刑法规定为行为犯，只要行为人实施了走私的行为，就构成犯罪。但对走私普通货物行为，刑法规定为结果犯，只有偷逃应缴税额在50000元以上的，才构成犯罪。对偷逃应缴税额在50000元以下的走私普通货物行为，应由海关予以行政处罚。但对多次走私未经处理的，刑法第153条规定，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。多次走私，偷逃应缴税额累计超过50000元的，构成走私普通货物罪，并按照刑法规定的相应档次量刑处罚。　
　　三是作为严重情节，决定行为的罪与非罪。情节，指行为的基本情况，主要包括行为的时间、地点、手段、工具、数额、次数和动机等等。刑法中的情节有定罪情节和量刑情节。刑法规定，一些行为只有在情节严重的情形下才构成犯罪，这种严重情节就是定罪情节。我国刑法把行为次数作为严重情节并规定行为为犯罪的罪名很多，如侵犯著作权罪、虚假广告罪。　
　　侵犯著作权罪是指以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他特别严重情节的行为。根据有关司法解释，因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或民事责任，又侵犯著作权的，属于特别严重情节，即使行为人侵犯著作权的违法所得没有达到起刑点，但具有了上述的严重情节，依然构成犯罪。　
　　刑法对虚假广告罪没有违法所得的相关规定，发布虚假广告，作虚假宣传的，只有情节严重，才构成犯罪。这里的情节严重，指多次发布虚假广告或者发布的虚假广告给他人造成严重损失，导致人身伤亡的情形。多次发布虚假广告而构成犯罪的，就是虚假广告的徐行犯。　
　　综上，徐行犯是属于实质上的一罪，对徐行犯的处断，必须按照的刑法明文规定的相应的量刑幅度予以论处，不能将徐行犯作为从重的情节予以处罚。　

①系上海市高级人民法院解释性文件，在实践办案中对基层院、中级法院遇到的疑难问题所作的解答。





河南省安阳市人民政府


安政〔2007〕19号
安阳市人民政府关于印发《安阳市2007年度消防工作责任目标考评细则及奖惩办法》的通知
各县（市、区）人民政府，市人民政府各部门及有关单位：
《安阳市2007年度消防工作责任目标考评细则及奖惩办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。


二○○七年三月十九日

安阳市2007年度消防工作责任目标
考评细则及奖惩办法

一、县（市、区）消防工作目标（100分）
（一）消防安全责任制落实（14分）。
1、消防工作纳入政府综合目标管理体系（7分）。
（1）将消防工作纳入政府综合目标管理和社会治安综合治理考评体系的记1分，未纳入的扣1分。
（2）将消防工作列为各级领导干部主管责任范围，纳入政绩考评内容，记1分，未纳入的扣1分。
（3）县（市、区）政府与各乡（镇）政府、街道办事处、县（市、区）直有关部门，乡（镇）政府与村民委员会，街道办事处与社区，县（市、区）直部门与所属单位签订消防工作目标责任书，签订率达100%的，记2分；每少签两个乡（镇）政府、街道办事处或县（市、区）直部门的扣1分，责任书内容针对性不强的扣1分。
（4）制定消防责任目标奖惩措施，每半年县（市、区）政府对各乡（镇）、街道办事处、县（市、区）直部门消防责任目标落实情况进行督查，年终进行考评，并落实奖惩措施的，记3分；未对各乡（镇）、街道办事处、县（市、区）直部门消防责任目标落实情况进行督查考评的扣2分；未制定奖惩措施或奖惩措施不落实的扣1分。
2、每季度对本地火灾形势、突出问题、重大火灾隐患等情况召开消防安全形势分析会的，记3分；每少一次的扣1分。
3、落实火灾事故责任追究制（4分）。
（1）能及时查处火灾事故并建档的，调查率达100%，原因查清率达95%的，记2分；否则扣1—2分。
（2）“两罪”立案率达到100%，对亡人火灾、重特大火灾事故实行责任追究的，记2分；未及时立案、依法追究当事人责任的扣1—2分。
（二）消防经费投入（15分）。
1、城市公共消防设施及消防装备建设经费不低于城市维护费（城乡社区事务费）总额的10％，记3分；低于10％的，扣3分。
2、消防部队正常业务经费按照《关于进一步加强消防工作的意见》（安政〔2006〕61号文件）规定足额拨付。文峰区、殷都区、林州市、安阳县消防业务基本支出经费按照35000元/人·年执行；北关区、龙安区、开发区消防业务基本支出经费按照30000元/人·年执行；内黄县、滑县、汤阴县消防业务基本支出经费按照25000元/人·年执行，已高于此标准的要稳步增长。足额拨付、并纳入财政预算的，记6分；未纳入财政预算或未足额拨付的，一票否决；超过20％的，奖3分。
3、政府建立的专（兼）职消防队员和消防文职雇员经费纳入政府财政预算的，记2分；未纳入政府财政预算的，扣2分。
4、特勤器材数量达到公安部标准的90％，普通装备、个人防护装备达到公安部标准的，记4分；达不到要求的，分别扣2分，扣完为止。
（三）消防规划编制落实（14分）。
1、建制镇全部完成消防专项规划编制工作的，年内，汤阴县、滑县完成城镇消防专项规划编制工作，林州、内黄完成新执勤楼建设任务并搬迁入驻，滑县完成新执勤楼建设任务，文峰区、北关区完成新建普通型消防站立项征地圈占任务，龙安区开工改建消防执勤楼，殷都区开工新建普通型消防站，记8分；每少编制完成一个消防专项规划，扣1分，未搬迁入驻新执勤楼、征地圈占或开工改建、新建消防站的，一票否决；完成搬迁、征地圈占、开工改建、新建消防站任务的，奖4分。
2、市政供水管网的路段设有市政消火栓建设并达到国家标准的，记3分；否则，扣3分。
3、年内，林州市、殷都区各购置1辆普通消防车，安阳县、滑县各购置1辆抢险救援车，内黄县购置1辆高喷消防车，汤阴县购置1辆泡沫消防车，文峰区为永明消防站配备官兵办公、生活、训练设施，龙安区、北关区、开发区各配备10套避火服（保命器材），记3分，否则，扣3分。
（四）消防队伍建设（6分）。
1、认真贯彻落实《河南省社会消防组织建设管理办法》，90%处于公安消防队保护范围以外的乡镇建成“四有”标准的多种形式消防队伍，记5分；每少建设一个多种形式消防队伍，扣1分，扣完为止。
2、大力推广“保消合一”、“巡消结合”模式，保安、巡防队伍全部能够履行消防职能的，记1分；否则，扣1分。
（五）社区、农村消防工作（10分）。
1、市区落实省公安厅、民政厅《关于切实做好城市社区消防工作的意见》（5分）。
（1）制定社区消防工作实施方案，成立社区消防工作领导小组，推动社区消防工作纳入社会治安综合治理防控体系，记1分；否则，扣1分。
（2）认真指导社区消防工作开展，社区消防建设“十个有”工程得到全面推广，记2分；否则，扣1—2分。
（3）在市政府验收前组织对社区消防工作进行验收，所有建成社区能有效开展消防工作，记2分；否则，扣1—2分；效果显著被省或市推广经验的分别奖3分、1分。
2、县（市）城区治安消防联防工作（5分）。
（1）制定区域治安消防联防工作实施方案，记1分；否则扣1分。
（2）认真指导区域治安消防联防工作开展的记2分，召开试点现场会推广区域治安消防联防工作，记2分；效果不明显的，扣1—2分。
（3）县（市）城区建立区域联防组织，开展以治安消防为一体的区域治安消防联防工作，记2分；未达到任务标准的，扣1—2分；效果显著被省市推广经验的分别奖3分、1分。
3、农村消防工作（5分）。
（1）认真贯彻《河南省农村消防工作规定》，将消防工作纳入村镇发展规划，制定农村消防工作实施方案，记1分；未制定方案的，扣1分。
（2）认真指导农村消防工作开展，农村消防建设“十个一”工程得到全面推广，记1分；效果不明显的，扣1分。
（3）行政村普遍建立消防组织，全面推广农村消防建设“十个一”工程，5000人以上行政村必须建立义务消防队，组织村民开展“十户联防”活动，记3分；未达到标准的，扣1—3分；效果显著被省市推广经验的分别奖3分、1分。
（六）组织排查整改火灾隐患（10分）。
1、春节、“五一”、国庆节期间等重要时期和重大节日消防安全保卫工作扎实有效，记2分；否则扣1—2分。
2、组织开展“多合一”场所、人员密集场所、建筑消防设施、安全疏散、室内装饰装修等专项治理活动，及时督促火灾隐患的整改，重点行业、重点场所整治效果明显，记4分；否则扣1—3分。
3、对存在重大火灾隐患的单位，公安消防机构提出停产停业请示的，依法及时作出是否同意的决定，政府挂牌督办的重大火灾隐患必须在2007年10月30日前消除，记4分；未消除重大火灾隐患的，一票否决。
（七）消防安全知识技能教育培训（13分）。
1、组织协调当地电视台、广播电台等主要新闻媒体开设消防宣传专栏，及时、定期对当地火灾信息、火灾隐患、消防安全专项整治、大型宣传培训活动等消防工作情况进行报道的，记3分；未积极组织报道的，扣1—3分。
2、深入开展消防宣传“进社区、进家庭、进学校、进农村、进企业”活动，将消防知识纳入普法教育、社会培训、文明家庭评比和中小学生安全教育之中，效果明显，记2分；否则扣1—2分。
3、广泛实施消防标语工程，在城镇主要出入口、车站、广场、重要路段以及城乡结合部等显著部位设置10平方米以上的大型消防公益广告牌不少于15块，记4分；每少一块扣1分；超过15块，奖1分。
4、“119消防夏令营”和“119消防日”宣传活动组织严密，效果明显，记2分；活动组织开展不力的，扣1—2分。
5、完善社会消防培训机制，加大对重点岗位、重点工种、重点人员的培训力度（2分）。完成省、市下达的培训任务的，记1分；否则扣1分。各地义务培训不少于1万人，记1分；否则扣1分。
（八）加强社会单位消防管理（8分）。
1、消防安全重点单位全面贯彻落实《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》，二级消防安全重点单位和70%的三级消防安全重点单位完成“三会一标”（会查改火灾隐患、会处置初期火灾、会组织引导人员疏散，单位实行消防标识化管理）建设任务，记4分；未按要求落实的，扣1—4分。
2、社会单位现有和新设置的自动消防系统全部联网安阳市建筑消防设施和消防安全管理远程监控系统，记2分；否则扣1—2分。
3、消防安全重点单位开展自动消防设施和电气设施消防检测，推广应用安全控制与报警逃生门锁系统、消防安全巡检管理等系统的，记2分；未按要求落实的，扣1—2分。
（九）火灾形势（10分）。
1、火灾形势稳定、无亡人火灾事故发生，记10分。
2、发生亡人火灾的，每亡一人扣2分，火灾事故死亡人数超过总人口的百万分之1．14的，加扣2分。
3、发生重特大火灾事故的，一票否决。
二、市直责任单位消防工作（100分）
（一）消防安全责任制落实（10分）。
与所属各单位《消防工作目标责任书》逐级签订率达到100％；健全消防安全组织和工作制度；制定并落实考核奖惩措施；每少落实一项扣3分。
（二）年度消防工作计划和措施（10分）。
将消防工作列入年度综合目标；制定并实施年度消防工作计划；与本单位其它工作统筹安排，与其它工作同计划、同布置、同检查、同考核、同奖惩；明确消防工作的归口管理部门；为本系统的消防安全提供必要的经费。每少落实一项扣2分。
（三）主要消防工作目标落实（20分）。
完成市政府与各责任单位签定的《消防工作目标责任书》所确定的主要责任目标任务。落实不力的，扣5—10分；未落实的，扣20分。
（四）本系统公安部61号令落实（10分）。
所属单位全面贯彻落实《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》，完成“三会一标”（会查改火灾隐患、会处置初期火灾、会组织引导人员疏散，单位实行消防标识化管理）建设任务，记4分；明确各级消防安全责任人及各级职责；建立完善防火档案、制定完善消防安全制度、落实消防安全检查和每日防火检查、配置符合国家规定的消防设施和器材，记4分；设置自动消防系统的单位全部联网安阳市建筑消防设施和消防安全管理远程监控系统，记1分；积极开展自动消防设施和电气设施消防检测，推广应用安全控制与报警逃生门锁系统、消防安全巡检管理系统的，记1分。
（五）经常性消防安全宣传教育和培训（15分）。
1、开展经常性的消防安全宣传，记4分；落实不到位的，扣1—4分。
2、每年对本单位员工开展消防安全教育不少于两次，所属单位按照灭火及应急疏散预案对消防安全重点部位开展2次以上灭火演练，记3分；落实不到位的，扣1—3分。
3、督促所属单位参加消防部门组织的消防安全培训，持证上岗，记3分；落实不到位的，扣3分。
4、积极参加“119消防日”等消防宣传活动，组织得力，效果明显，记5分；否则扣1—5分。
（六）火灾隐患整改（20分）。
1、适时组织系统检查和单位自查，每季度对所属单位至少进行一次全面防火安全检查，对排查出的实行火灾隐患整改责任制，明确隐患整改责任人、整改督办人、整改期限、整改措施，火灾隐患及时整改率不低于90％，记10分；未开展系统检查，扣10分，对排查出的火灾隐患未做到“四明确”，扣2—10分，火灾隐患及时整改率低于90％的，扣1—5分。
2、所属单位的重大火灾隐患于2007年10月30日前全部整改，记10分；未及时整改的，一票否决。
（七）火灾形势（15分）。
1、系统内发生重特大火灾事故的，一票否决。
2、系统内发生的火灾事故，每发生1起火灾事故扣1分，每死亡1人扣5分。
3、对系统内发生的火灾事故未进行处理的，每一起扣3分。
三、奖惩
考核分数在90分以上为完成目标任务，90分以下（不含90分）为未完成目标任务。考核成绩纳入市综合目标落实奖惩的同时，市政府将专门对完成目标任务政绩突出的单位进行表彰奖励；对因工作不力，未完成目标任务或发生一票否决项目的单位进行通报批评，并予以黄牌警告。