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四川省《中华人民共和国水法》实施办法(修正)

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四川省《中华人民共和国水法》实施办法(修正)

四川省人大常委会


四川省《中华人民共和国水法》实施办法(修正)
四川省人大常委会


(1992年3月13日四川省第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过 根据1997年10月17日四川省第八届人民代表大会常务委员会《关于修改四川省〈中华人民共和国水法〉实施办法的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为合理开发利用和保护水资源、防治水害、充分发挥水资源的综合效益,适应国民经济发展和人民生活的需要,根据《中华人民共和国水法》,结合四川省实际,制定本实施办法,
第二条 本实施办法所称水资源,是指地表水和地下水。
凡在四川省行政区域内开发、利用、保护、管理水资源,防治水害,必须遵守本实施办法。
第三条 水资源属国家所有,即全民所有。
农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水,属于集体所有。
国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益。
第四条 开发利用水资源和防治水害,应全面规划,统筹兼顾,综合利用,讲求效益,发挥水资源的多种功能。
地方各级人民政府应当采取有效措施,保护自然植被,种树种草,涵养水源,防治水土流失,防治水污染,加强对水资源的保护,改善生态环境。
第五条 地方各级人民政府应当加强对水资源的管理,实行计划用水,厉行节约用水。
第六条 对水资源实行统一管理与分级、分部门管理相结合的制度。
省人民政府水行政主管部门,负责全省水资源的统一管理工作;市(州)、县人民政府和地区行政公署水行政主管部门,负责本行政区内水资源的统一管理工作。
县级以上地方人民政府其他有关部门按照同级人民政府规定的职责分工、协同同级水行政主管部门,负责本部门职责范围内水资源的管理工作。
第七条 省人民政府水行政主管部门管理水资源的主要职责是:
(一)贯彻执行有关水资源管理的法律、法规和政策;
(二)组织水资源的调查评价,组织编制全省水资源综合规划,组织编制或者审议区域性水资源综合规划和重要江河的水资源综合规划,会同有关部门制定全省和跨市、地、州的水中长期供求计划和水分配方案;
(三)统一管理和保护全省水资源,负责实施取水许可制度和征收水资源费的管理工作;
(四)负责全省水资源的合理调配,管理全省计划用水、节约用水工作,协调处理重大水事纠纷。
市(州)、县人民政府和地区行署水行政主管部门管理水资源的职责,由同级人民政府和地区行政公署参照省水行政主管部门职责确定。
第八条 在开发、利用、保护、管理水资源,管理和维护水工程,防治水害,节约用水和科学技术研究等方面成绩显著的单位和个人,由人民政府给予奖励。

第二章 开发利用
第九条 开发利用水资源和防治水害,应当按流域或者区域进行统一规划。规划分为综合规划和专业规划。专业规划应当服从综合规划,综合规划应与国土规划相协调,兼顾各地区、各行业的需要。
不跨县河流的流域或者区域水资源综合开发,由县级水行政主管部门会同有关部门编制,报同级人民政府批准,并报上一级水行政主管部门备案;
跨县河流的流域或者区域水资源综合规划,由市、地、州水行政主管部门会同有关部门编制,报同级人民政府、地区行政公署批准,并报上一级水行政主管部门备案;
省人民政府确定的重要江河和跨市、地、州河流的流域或者区域水资源综合规划,由省水行政主管部门会同有关部门编制,报省人民政府批准,并报国务院水行政主管部门备案;
防洪、治涝、灌溉、航运、城市和工业供水、水力发电、竹木流放、渔业、水资源保护、永文测验、地下水普查勘探和动态监测及其他与水资源有关的专业规划,由县级以上人民政府有关行政主管部门编制,征得同级水行政主管部门同意后,报同级人民政府批准。
经批准的规划是开发利用水资源和防治水害的基本依据。规划的修改,必须经原批准机关核准。
第十条 鼓励单位、个人在统一规划下开发、利用水资源,实行兴利与除害相结合的原则,充分发挥水资源的综合效益。
任何单位和个人开发利用水资源,不得损害公共利益和他人的合法权益。
第十一条 开发利用水资源,应当首先满足城乡居民生活用水,统筹兼顾农业、工业、发电、航运、渔业等需要。在水源不足的地区,应当限制城市规模和耗水量大的工业发展。
制定城市规划必须对水资源条件进行充分论证,并征求同级水行政主管部门的意见。
第十二条 国家鼓励开发利用水能资源。在水能丰富的河流,应当有计划地进行多目标梯级开发。
建设水力发电站,应当保护生态环境,兼顾防洪、供水、灌溉、航运、竹木流放和渔业等方面的需要。
第十三条 保护和鼓励开发水运资源。在通航或者竹木流放的河流上修建永久性拦河闸坝,建设单位必须同时修建过船、过木设施,或者经国务院授权的部门批准采取其他补救措施,妥善安排施工、蓄水期间的航运和竹木流放,所需费用由建设单位负担。
在不通航的河流或者人工水道上修建闸坝后可以通航的,闸坝建设单位应当同时修建过船设施或者预留过船设施位置,所需费用除国家另有规定外,由交通部门负担。
现有的碍航闸坝,由县级以上人民政府责成原建设单位在规定的期限内采取补救措施。
第十四条 兴建(包括新建、改建、扩建,下同)水工程,必须按照水资源的分级管理权限报经水行政主管部门审查同意,按照国家规定的基建程序报批。涉及其他地区和行业利益的,建设单位还必须征求有关地区和部门的意见。

第三章 水资源保护
第十五条 县级以上地方人民政府根据需要,可以划定水源保护区,并制定相应的保护管理办法。
第十六条 开发利用水资源,必须统筹兼顾,保持江河的合理流量和湖泊、水库的合理水位,维护水体的自然净化能力,保持良好的水域环境。
开采地下水应当统一规划,加强管理,控制开采量,保持地下水的合理水位,防止地面沉陷。人工回灌补给地下水,不得恶化地下水质。
第十七条 地方各级人民政府应当加强水污染防治工作的监督管理,保护和改善水质。
城市水源保护和水污染防治,按有关法律、法规的规定办理。
在渠道、水库等水工程内设置排污口,应当经过有关水利工程管理部门同意。
向江河、湖泊排污的排污口的设置和扩大,按《中华人民共和国河道管理条例》的有关规定办理。
第十八条 开采矿藏或者兴建地下工程,因疏干排水导致地下水水位下降、枯竭或者地面塌陷,对其他单位、个人的生产和生活造成影响的,采矿单位或者建设单位应当采取补救措施。造成损失的,应赔偿损失。
第十九条 供生活用水的重要水域不得从事集约化养殖和设点旅游。
利用湖泊、水库、渠道水域设置旅游点的单位,必须事前向水行政主管部门提出申请并提交对水环境影啊的评价报告,经水行政主管部门审查同意后,方可按有关规定从事旅游活动。
第二十条 禁止围湖造田。禁止围垦河流,确需围垦的,必须经过科学论证,报经省人民政府批准。确需围垦国家确定的重要江河的,由省人民政府报国务院批准。

第四章 水工程管理与保护
第二十一条 兴建各类水工程,应按照经批准的设计,由县级以上地方人民政府依照国家有关规定,划定管理和保护的范围。
现有的水工程未划定管理、保护范围的,由水工程主管部门根据需要提出方案,报县级以上地方人民政府批准,依法办理有关手续。
第二十二条 水工程管理范围内的土地和土地附着物的使用权归水工程管理单位。其他单位和个人不得侵占水工程管理范围内的土地及其附着物。
第二十三条 水工程管理单位必须按批准的工程设计的功能和任务进行工程管理和为用户提供服务。凡部分或者全部改变工程功能的,水工程管理单位必须报原工程审批机关批准。
第二十四条 国家保护水工程及堤防、护岸等有关设施,保护防汛设施、水文监测设施、水文地质监测设施和导航、助航设施,任何单位和个人不得侵占、毁坏。
第二十五条 在水工程管理保护及其附属设施范围内,禁止下列活动:
(一)损毁水工程建筑物及其附属设施;
(二)违法砍伐水工程防护林木;
(三)在堤坝上垦植、铲草、放牧;
(四)在报汛线路上搭接广播线;
(五)未经批准修建建筑物;
(六)进行爆破、打井、筑坟、采石、取土和挖沙;
(七)在水库、渠道水域、滩地倾倒垃圾、废渣和尾矿矿渣。

第五章 用水管理
第二十六条 地方各级人民政府应加强对计划用水、节约用水的管理。
各级水行政主管部门根据当地水资源条件,组织编制本辖区计划用水和节约用水规划,各有关部门应当予以协助。
供水管理单位应当编制供水计划,加强对用户用水情况的检查。
用水单位应当加强节约用水管理,采用节约用水的先进技术,降低水的消耗量,提高水的重复利用率。
城市节约用水规划由城市建设行政主管部门编制。
第二十七条 直接从江河、湖泊或地下取水的,应按水资源分级管理权限,向水行政主管部门或者法律、法规授权的部门申请取水许可。从地下取水的,应事先征得地质矿产行政主管部门的同意;从城市地下取水的,还应同时征得城市建设行政主管部门的同意。
已建成或正在建设的取水工程应补办取水许可证。
为家庭生活、畜禽饮用取水和其他少量取水的,不需要申请取水许可。
全省实行取水许可制度的步骤、范围和办法,由省人民政府根据国务院的规定制定。
第二十八条 持有取水许可证的单位和个人(以下简称持证人)有实行计划用水、节约用水、防治水污染、保护水资源的义务。
持证人必须在取水地点装置量水设施,经核发取水许可证的部门或者其指定的单位验收合格方可取水。
持证人不得随意改变取水许可证规定的取水位置和取水方式。
第二十九条 对直接从江河、湖泊或地下取水的,征收水资源费。征收水资源费的具体办法,由省人民政府根据国务院的规定制定。
第三十条 水资源费由征收机关上交同级财政,列收列支,专项管理,必须用于水资源的开发利用、涵养保护和规划管理。
第三十一条 供水工程实行有偿供水制度。
凡使用供水工程供水的单位和个人,应按规定向供水工程管理单位缴纳水费。超计划用水,按省人民政府有关规定缴纳超计划用水水费;无故拒不缴纳水费的,供水单位有权限制供水直至停止供水。
第三十二条 由水工程供水的单位,必须向水工程管理单位申报年度用水计划。供水管理单位制定的供水分配方案,应报主管部门或者灌区管理机构批准后执行。
第三十三条 出现下列情况之一的,县级以上水行政主管部门有权调整持证人的取水量:
(一)由于自然原因水资源情况发生变化的;
(二)社会总需水量增加或用户要求发生变化的;
(三)国家的特殊需要。
第三十四条 行政区边界上水工程的调度、运行,应当严格按照协议进行。在执行中发生异议,应本着团结互让的精神协商解决,或者报请上一级水行政主管部门处理。
第三十五条 地区之间发生的水事纠纷,应当本着互谅互让、团结协作的精神协商处理;协商不成的,由上一级人民政府处理。在水事纠纷解决之前,未经各方达成协议或者上一级人民政府批准,在国家规定的交界线两侧一定范围内,任何一方不得修建排水、阻水、引水和蓄水工程,
不得单方面改变水的现状。
第三十六条 单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水事纠纷,应当通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以请求县级以上地方人民政府或者其授权的主管部门处理,也可以直接向人民法院起诉;当事人对有关人民政府或者其授权的
主管部门的处理决定不服的,可以在接到通知之日起15日内,向人民法院起诉。
在水事纠纷解决之前,当事人不得单方面改变水的现状。
第三十七条 县级以上人民政府或者其授权的主管部门在处理水事纠纷时,有权采取临时处置措施,当事人必须服从。

第三十八条 乡、镇人民政府应当及时调解本乡、镇的水事纠纷,配合上级人民政府或其授权的主管部门处理水事纠纷,配合司法、公安机关查处破坏水工程的案件。

第六章 防汛与抗洪
第三十九条 各级人民政府应加强防汛抗洪工作的组织领导。任何单位和个人都有参加防汛抗洪的义务。
第四十条 县级以上地方人民政府防汛指挥机构统一指挥防汛抗洪工作。
在汛情紧急的情况下,防汛指挥机构有权在其管辖范围内调用所需的物资、设备和人员,事后应当及时归还或者给予适当补偿。
第四十一条 县级以上地方人民政府应根据流域规划和确保重点兼顾一般的原则,制定防御洪水方案,确定防洪标准和措施。全省重要江河的防御洪水方案,由省防汛指挥机构制订,报省人民政府批准。
第四十二条 在防洪河道内,土地利用和各项建设必须符合防洪要求。未经有关主管部门批准,不得在河床、河滩内修建建筑物以及从事有碍防洪工作的其他活动。
第四十三条 在江河、湖泊、水库、渠道、河道内,不得弃置、堆放、设置碍洪、碍航物体,不得种植阻碍行洪的林木和高杆作物。
河道管理范围内的阻水障碍物,必须按“谁设障、谁清除”的原则限期清除。
第四十四条 按照天然流势或者防洪、排涝工程的设计标准或者经批准的运行方案下泄的洪水、涝水,下游地区不得设障阻水或者缩小河道的过水能力;上游地区不得擅自增大下泄流量、改变流势。

第七章 罚 则
第四十五条 违反本实施办法的规定取水、截木、阻水、排水,给他人造成妨碍或者损失的,由水行政主管部门责令停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。
第四十六条 违反本实施办法第十六条的规定,造成江河流量和湖泊、水库以及地下水水位不能保持合理状态的,由水行政主管部门责令采取补救措施,造成损失的应予赔偿。
第四十七条 违反本实施办法第二十五条的规定,在堤坝上垦植、铲草、放牧或者在报汛线路上搭接广播线的,水行政主管部门有权劝阻和制止,责令停止违法活动,撤除违法搭接的广播线。
第四十八条 违反本实施办法第二十七条的规定无证取水的,水行政主管部门有权制止取水,责令其限期申请取水许可;逾期不申请取水许可又不停止取水的,可处1000元以下的罚款。
第四十九条 违反本实施办法的规定,有下列行为之一的,水行政主管部门有权暂扣或者吊销取水许可证,可处以2000元以下的罚款:
(一)用欺骗手段骗取取水许可证的;
(二)拒不按照规定缴纳水资源费的。
第五十条 违反本实施办法的规定,有下列行为之一的,由水行政主管部门责令限期纠正违法行为,情节严重的,报县级以上人民政府批准,吊销其取水许可证:
(一)未依照规定取水的;
(二)未在规定期限内装置计量设施的;
(三)拒绝提供取水量测定数据等有关资料或者提供假资料的;
(四)拒不执行水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门作出的取水量核减或者限制决定的;
(五)将依照取水许可证取得的水,非法转售的。
第五十一条 转让许可证的,水行政主管部门有权吊销取水许可证,没收违法所得。
第五十二条 违反本实施办法的规定,有下列行为之一的,由水行政主管部门或者有关主管部门责令其停止违法行为,限期清除障碍或者采取其他补救措施,可并处3000元以下的罚款;对有关责任人员,可以由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分:
(一)在江河、湖泊、水库、渠道内弃置、堆放阻碍行洪、航运物体和种植阻碍行洪林木和高杆作物的;
(二)在航道内弃置沉船、设置碍航渔具、种植水生植物的;
(三)未经批准或者不按照批准的范围和作业方式,在河道、航道内开采砂石、砂金的;
(四)在供生活用水的重要水域从事集约化养殖、设点旅游或者未经同意利用湖泊、水库、渠道水域设置旅游点的;
(五)在水库、渠道水域或者滩地倾倒垃圾、废渣和尾矿矿渣的;
(六)未经批准在河床,河滩内修建建筑物的;
(七)围湖造田或者未经批准围垦河流的。
第五十三条 违反本实施办法的规定,有下列行为之一的,由水行政主管部门或者有关主管部门责令其停止违法行为,采取补救措施,可以并处5000元以下的罚款;对有关责任人员可以由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
(一)未经批准修建水工程或者整治河道、航道的;
(二)擅自向下游增大排泄洪涝流量、改变流势或者阻碍上游洪涝下泄的。
第五十四条 违反本实施办法的规定,有下列行为之一的,由水行政主管部门或者有关主管部门责令其停止违法行为,赔偿损失,采取补救措施,可以并处10000元以下的罚款;应当给予治安管理处罚的,由公安部门依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,由司法机关依
法追究刑事责任:
(一)毁坏水工程及堤防、护岸等有关设施,毁坏防汛设施、水文监测设施、水文地质监测设施和导航、助航设施的;
(二)在水工程保护范围内进行爆破、打井、采石、取土等危害水工程安全的活动的。
第五十五条 违反本实施办法的规定,拒绝、阻碍水行政主管部门或者有关主管部门及其工作人员依法执行水事公务的,由公安部门依照治安管理处罚条例的规定处理;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起15日内,向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起15日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起15日内,直接向人民法院起诉。当事
人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
对治安管理处罚不服的,由公安部门依照治安管理处罚条例的规定处理。
第五十七条 水行政主管部门或者其他主管部门以及水工程管理单位的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第五十八条 本实施办法罚款的收缴,按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定执行。

第八章 附 则
第五十九条 本实施办法具体应用中的问题,由四川省水利电力厅负责解释。
第六十条 本实施办法从1992年6月1日起施行。

附:四川省人民代表大会常务委员会关于修改《四川省〈中华人民共和国水法〉实施办法》的决定

(1997年10月17日四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)

决定
四川省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议决定对《四川省〈中华人民共和国水法〉实施办法》作如下修改:
一、实施办法第四十九条修改为:“违反本实施办法的规定,有下列行为之一的,水行政主管部门有权暂扣或者吊销取水许可证,可处以2000元以下的罚款:
(一)用欺骗手段骗取取水许可证的;
(二)拒不按照规定缴纳水资源费的。”
二、增加一条作为第五十条:“违反本实施办法的规定,有下列行为之一的,由水行政主管部门责令限期纠正违法行为,情节严重的,报县级以上人民政府批准,吊销其取水许可证:
(一)未依照规定取水的;
(二)未在规定期限内装置计量设施的;
(三)拒绝提供取水量测定数据等有关资料或者提供假资料的;
(四)拒不执行水行政主管部门或者其授权发放取水许可证的部门作出的取水量核减或者限制决定的;
(五)将依照取水许可证取得的水,非法转售的。”
三、增加一条作为第五十一条:“转让许可证的,水行政主管部门有权吊销取水许可证,没收违法所得。”以后各条依序后移。
四、实施办法第五十六条修改为:“本实施办法罚款的收缴,按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定执行,”并移作第五十八条。
本决定自公布之日起施行。



1997年10月17日

北京市湿地保护条例

北京市人大常委会


  公  告

  第27号

  《北京市湿地保护条例》已由北京市第十三届人民代表大会常务委员会第三十七次会议于2012年12月27日通过,现予公布,自2013年5月1日起施行。



  北京市第十三届人民代表大会常务委员会

   2012年12月27日

  

  

  北京市湿地保护条例

  (2012年12月27日北京市第十三届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过)



  目   录

  第一章 总  则

  第二章 规划和建设

  第三章 管理和利用

  第四章 监督检查

  第五章 法律责任

  第六章 附  则

  第一章 总  则

  第一条 为了加强湿地保护,维护湿地生态功能和生物多样性,促进湿地资源的可持续利用,保障首都生态安全,建设宜居城市,根据有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本市行政区域内湿地的规划和建设、管理和利用、监督检查及其他湿地保护活动。有关法律、法规对湿地保护作出规定的,依照其规定执行。

  本条例所称湿地是指天然或者人工形成的河流、湖泊、库塘、沼泽等常年或者季节性、带有静止或者流动水体、适宜喜湿野生生物生存的地域。

  第三条 湿地保护是生态公益事业。

  市和区、县人民政府应当加强对湿地保护工作的领导,将湿地保护纳入国民经济和社会发展规划和计划,保障湿地保护建设项目和管理工作所需的资金投入,并将湿地保护经费列入同级财政预算。

  乡镇人民政府和街道办事处应当做好本辖区内湿地保护的相关工作。

  第四条 本市实行最严格的湿地保护管理制度。市和区、县人民政府及其有关部门应当实行湿地保护目标责任制,确保湿地面积总量不减少,并采取措施,提升湿地质量,改善湿地功能。

  市人民政府应当定期对有关部门和区县人民政府湿地保护目标完成情况进行考核。

  第五条 本市湿地保护坚持生态优先、全面保护、突出重点、合理利用、持续发展的方针,充分发挥湿地涵养水源、净化水质、蓄洪防旱、调节气候、固碳释氧、改善空气质量和维护生物多样性等功能。

  第六条 本市实行综合协调、分部门实施的湿地保护管理体制。

  市和区、县园林绿化行政部门负责本行政区域内湿地保护的组织、协调、指导和监督。

  市和区、县园林绿化、水务、农业行政部门(以下统称湿地保护管理部门)按照市人民政府确定的职责,分别负责湿地保护管理工作;发展改革、财政、国土资源、规划、环境保护等其他有关部门依照职责分工,做好湿地保护相关工作。

  市和区、县人民政府建立健全湿地保护联席会议制度,研究、协调涉及湿地保护的重大事项及相关工作。园林绿化行政部门承担湿地保护联席会议的日常工作。

  第七条 每年九月的第三个星期日为“北京湿地日”。

  各级人民政府、有关部门、新闻媒体应当组织和开展经常性的湿地保护宣传教育,普及湿地保护法律法规和科学知识,提高全社会湿地保护意识。

  第八条 鼓励公民、法人和其他组织以宣传教育、捐赠、志愿服务等形式参与湿地保护活动。

  鼓励、支持湿地保护科学技术研究和成果转化应用,提高湿地保护科学技术水平。对在湿地保护中作出显著成绩的单位或者个人,市和区、县人民政府或者湿地保护管理部门应当给予表彰、奖励。

  第二章 规划和建设

  第九条 市和区、县园林绿化行政部门应当会同发展改革、水务、农业、规划、国土资源、环境保护等部门编制全市和区县湿地保护发展规划,报本级人民政府批准后公布实施。区县湿地保护发展规划应当符合全市湿地保护发展规划,并报市园林绿化行政部门备案。

  编制湿地保护发展规划应当采取座谈会、论证会、听证会等多种形式,公开、广泛听取专家和公众意见。

  第十条 湿地保护发展规划应当明确湿地保护的目标任务、总体布局、保护重点和保障措施等。

  湿地保护发展规划应当符合本市国民经济和社会发展规划、城乡规划、土地利用总体规划和主体功能区规划,与水资源、防洪、水土保持、环境保护等规划相互协调。

  第十一条 湿地保护发展规划是湿地建设、管理、利用等湿地保护相关工作的依据,任何单位和个人未经批准不得修改。确需修改的,应当按照原审批程序报批、备案。湿地保护发展规划修改后应当重新公布。

  第十二条 列入湿地保护发展规划的湿地保护建设项目,市和区、县人民政府应当根据项目前期准备工作和建设资金落实情况,在各年度国民经济和社会发展计划中予以安排。

  市和区、县湿地保护管理部门应当按照湿地保护发展规划制定湿地保护工程规划或者保护方案,组织恢复或者建设湿地,落实保护措施。

  园林绿化行政部门应当为恢复或者建设湿地提供技术指导和服务。

  第十三条 恢复或者建设湿地,应当符合国家和本市有关湿地保护的标准和技术规范,采用自然或者生态的材料和工艺,维护湿地生态功能。防洪、抗旱、水系治理等涉及湿地的工程应当兼顾湿地生态功能,最大限度地减少采用影响湿地生态功能的工程措施。

  恢复或者建设湿地,应当种植湿地植物,根据野生动物活动特点和规律,建设野生动物繁殖、栖息环境。

  市园林绿化行政部门应当会同有关部门编制有关湿地保护的标准和技术规范。

  第十四条 恢复或者建设湿地应当考虑本地区水资源状况,充分利用雨洪水和再生水,禁止使用地下水。

  鼓励、支持污水处理单位恢复或者建设湿地,利用湿地生物资源和生态工程降解污染物、净化水质。

  第十五条 市和区、县人民政府应当制定政策措施,支持村集体经济组织或者农民在集体土地上恢复或者建设湿地,改善农村生态环境。

  第三章 管理和利用

  第十六条 本市对湿地实行分级分类保护,按照湿地生态功能和环境效益的重要性,将湿地分为国家重要湿地、市级湿地、区县级湿地和一般湿地,并对国家重要湿地、市级湿地和区县级湿地采取设立湿地自然保护区、湿地公园、湿地自然保护小区等方式予以保护。

  第十七条 本市对国家重要湿地、市级湿地和区县级湿地实行名录管理。

  国家重要湿地名录按照国家有关规定确定并公布。市级湿地名录由市园林绿化行政部门会同市水务、农业行政部门提出,报市人民政府批准后公布。区县级湿地名录由区县园林绿化行政部门会同区县水务、农业行政部门提出,报区县人民政府批准后公布。

  湿地名录应当明确湿地的名称、类型、管理机构或者责任单位、保护管理部门等事项。

  湿地名录的确定应当征求规划行政主管部门的意见。

  第十八条 本市面积8公顷以上的湿地,应当列入湿地名录。

  符合下列条件之一的,应当列入市级湿地名录:

  (一)河流湿地、湖泊湿地和沼泽湿地;

  (二)库容量在1000万立方米以上的库塘湿地;

  (三)具有重要的人文、科学研究和宣传教育价值的湿地;

  (四)具有生态系统典型性和代表性的湿地。

  第十九条 列入名录的湿地应当划定保护范围。保护范围由市或者区、县园林绿化行政部门会同同级水务、农业行政部门,按照维护湿地生态系统的整体性、联通性、稳定性及保护相关权利人利益的原则提出建议,经征求规划行政主管部门意见后,报市或者区、县人民政府批准后公布。

  根据国家和本市河湖保护管理规定划定的河湖管理范围和保护范围,可以作为列入名录的河湖湿地的保护范围。

  第二十条 湿地保护管理部门应当在列入名录的湿地设立保护标志,标明湿地的名称、类型、保护级别、保护范围、管理机构或者责任单位、保护管理部门。保护标志的样式由市园林绿化行政部门根据国家规定统一制定。

  任何单位和个人不得损毁、涂改、擅自移动湿地保护标志。

  第二十一条 珍稀濒危野生动植物物种集中分布地、鸟类主要繁殖栖息地或者重要迁徙停歇地等具有生态系统典型性和代表性的湿地,应当设立湿地自然保护区。

  湿地自然保护区的设立和管理,应当遵守国家有关自然保护区的规定和本条例。

  第二十二条 具有一定规模和景观价值,适宜开展生态展示、科普教育、生态旅游等活动的湿地,可以设立湿地公园。

  市级湿地公园的设立,由所在地区县园林绿化行政部门提出申请,报市园林绿化行政部门批准。区县级湿地公园的设立,由所在地区县园林绿化行政部门决定。

  湿地公园应当划分为湿地保育区、生态功能展示体验区和管理服务区等,实行分区管理。在保育区内只能开展保护、监测等必需的湿地生态系统保护活动;在生态功能展示体验区内只能开展以生态展示、科普教育和生态旅游为主的活动;在管理服务区内可以开展管理和服务等活动。

  第二十三条 具有湿地自然保护区部分特征,但面积较小、不适宜设立湿地自然保护区或者湿地公园的湿地,可以设立湿地自然保护小区。

  湿地自然保护小区的设立,由所在地区县园林绿化行政部门提出申请,报市园林绿化行政部门会同市水务、农业行政部门批准。

  在湿地自然保护小区内只能开展科学实验和保护、监测等必需的湿地生态系统保护活动。

  第二十四条 列入名录的湿地的管理机构或者责任单位应当履行下列职责:

  (一)贯彻执行有关湿地保护的法律、法规、规章和政策;

  (二)制定并实施湿地保护管理工作制度;

  (三)开展有关湿地资源调查并建立档案,组织湿地生态监测,及时分析监测结果,适时调整保护措施;

  (四)组织实施湿地保护、恢复等建设工程;

  (五)及时清理废弃的建筑物、构筑物等设施;

  (六)制止破坏湿地的行为,并协助有关部门进行调查处理;

  (七)组织开展生态展示、科普教育、生态旅游等活动;

  (八)开展其他湿地保护活动。

  第二十五条 利用列入名录的湿地从事生态展示、科普教育、生态旅游等活动,应当符合湿地保护发展规划,不得超出湿地承载能力、改变湿地生态功能、破坏野生动植物生存环境。

  第二十六条 水务行政部门在保障生活用水的前提下,应当合理调配水资源,充分利用雨洪水和再生水,维持湿地自然保护区、湿地公园和湿地自然保护小区的基本生态用水,维护湿地生态系统。

  第二十七条 列入名录的湿地,任何单位和个人未经批准不得擅自开垦、占用或者改变湿地用途。

  列入名录的湿地因基础设施建设等特殊原因需要占用的,建设单位应当在办理建设项目规划审批手续前,先报湿地所在地的区、县人民政府;经湿地所在地的区、县人民政府同意后,向市湿地保护部门提出申请;市湿地保护部门通过论证会、听证会等形式广泛听取专家和公众意见后,对占用湿地申请提出处理意见,提交市湿地保护联席会议研究;经市湿地保护联席会议研究,不同意占用湿地的,由湿地保护部门书面告知建设单位并说明理由;经市湿地保护联席会议研究确需占用湿地的,由市湿地保护部门报经市人民政府同意后,建设单位方可办理规划审批手续;未经市人民政府同意占用湿地的,规划行政部门不予办理规划审批手续。

  经批准占用列入名录的湿地的,建设单位应当按照湿地保护发展规划、国家和本市有关湿地保护的标准和技术规范,制定湿地恢复建设方案,经市湿地保护部门审核同意后,按照湿地恢复建设方案在指定地点补建不少于占用面积并具备相应功能的湿地;建设单位也可以委托湿地保护部门组织专业单位按照湿地恢复建设方案,在指定地点补建不少于占用面积并具备相应功能的湿地,费用由建设单位承担。

  第二十八条 建设项目的环境影响评价范围内有列入名录的湿地的,建设单位应当依法办理环境影响评价审批手续,并在报批的环境影响评价文件中,就建设项目对湿地主要保护对象和生态系统的影响作出重点分析,提出预防和减轻不良影响的措施。

  环境保护行政主管部门在办理环境影响评价审批手续前,应当征求湿地保护部门的意见。

  第二十九条 本市建立湿地保护专家咨询机制。市园林绿化行政部门应当组织设立湿地保护专家委员会,对湿地保护发展规划的编制、湿地名录的拟定、湿地保护范围的划定、湿地保护方案的制定、湿地资源的评估,以及在湿地保护范围内开展建设和利用等活动提供技术咨询意见。

  湿地保护专家委员会成员由湿地、水资源、野生动植物、生态环境等方面的专家组成。

  第三十条 按照湿地保护发展规划恢复或者建设湿地,造成农村集体经济组织或者农民合法权益损失的,市或者区、县人民政府依法予以补偿;对农民生产、生活造成影响的,应当作出妥善安排。

  第三十一条 禁止在列入名录的湿地保护范围内从事下列行为:

  (一)采集泥炭、采挖野生植物、捡拾鸟蛋;

  (二)抓捕野生动物,破坏野生动物繁殖区和栖息地;

  (三)投放有毒有害物质、倾倒废弃物或者排放未经处理的污水;

  (四)投放有害物种或者擅自引入外来物种;

  (五)擅自排放湿地水资源或者堵截湿地水系与外围水系的联系;

  (六)破坏湿地保护监测设施设备;

  (七)擅自建造建筑物、构筑物;

  (八)法律、法规禁止的其他破坏湿地的行为。

  第四章 监督检查

  第三十二条 湿地保护管理部门应当依照法律、法规的规定和市人民政府确定的职责,加强对湿地保护工作的监督检查,并对违法行为予以行政处罚,落实湿地保护发展规划的目标和任务。

  园林绿化行政部门应当加强对湿地保护发展规划实施情况的监督检查。

  第三十三条 湿地所在地乡镇人民政府和街道办事处应当建立巡查制度,加强对本辖区内湿地保护情况的日常监督检查,协助湿地保护管理部门查处违反本条例的行为。

  村民委员会、居民委员会发现违反本条例行为的,有权予以制止,并向湿地保护管理部门报告。

  第三十四条 任何单位和个人都有保护湿地的义务,对破坏、侵占湿地的行为,有权向区县、乡镇人民政府或者湿地保护管理部门举报。

  有关政府或者部门应当建立健全举报制度,公布举报电话和信箱;接到举报后,应当及时调查处理;经调查属实的,对举报人予以表彰或者奖励;将处理情况记录在案,供举报人查询。

  第三十五条 湿地保护管理部门应当对湿地资源进行动态监测,对湿地的生态状况和利用情况进行评估。园林绿化行政部门应当及时汇总有关监测数据。

  第三十六条 市园林绿化行政部门会同有关部门,每五年开展一次全市湿地资源调查,建立湿地资源档案。湿地资源调查结果应当向社会公布。

  湿地资源调查主要包括湿地面积、类型、分布,以及野生动植物种类、数量、生存状况等内容。

  第三十七条 湿地保护管理部门履行监督检查职责,可以采取现场检查、询问有关人员、查阅或者复制有关资料等方式。

  行政执法人员进行监督检查时,应当出示执法证件;有关单位和个人不得拒绝、阻挠、妨碍行政执法人员依法进行监督检查。

  第五章 法律责任

  第三十八条 本市实行湿地保护管理责任追究制度。湿地保护管理部门或者其他有关部门及其工作人员违反本条例规定,违法履行、不履行或者不当履行湿地保护管理职责的,按照国家和本市有关规定给予行政问责和行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第三十九条 违反本条例第二十条第二款规定,损毁、涂改、擅自移动湿地保护标志的,由湿地保护管理部门责令限期改正,可以处500元以上5000元以下罚款。

  第四十条 列入名录的湿地的管理机构或者责任单位违反本条例第二十四条规定不履行职责的,由湿地保护管理部门责令改正;其主要负责人、直接责任人属于国家工作人员的,按规定给予行政处分。

  第四十一条 违反本条例第二十五条规定,从事不符合湿地保护发展规划的活动,对湿地造成破坏的,由湿地保护管理部门责令停止违法行为,限期恢复原状;恢复原状前不得开展湿地保护以外的其他活动。

  第四十二条 违反本条例第二十七条第一款规定,未经批准擅自开垦、占用湿地或者改变湿地用途的,由湿地保护管理部门责令停止违法行为、限期恢复原状,并按照占用湿地或者改变湿地用途的面积,以每平方米2000元以上5000元以下的标准处以罚款。

  违反本条例第二十七条第三款规定,经批准占用湿地,未按照湿地恢复建设方案在指定地点补建的,由园林绿化行政部门责令限期补建;逾期不补建的,按照占用湿地的面积,以每平方米2000元以上5000元以下的标准处以罚款。

  当事人逾期不恢复原状或者逾期不补建的,湿地保护管理部门可以依法实施代履行。

  第四十三条 违反本条例第三十一条第一项规定的,由湿地保护管理部门责令改正或者恢复原状,处500元以上5000元以下罚款。

  违反本条例第三十一条第二项至第七项规定的,由湿地保护管理部门责令改正或者恢复原状,处5000元以上5万元以下罚款;造成严重后果的,处5万元以上50万元以下罚款。

  第四十四条 违反本条例规定占用湿地、改变湿地用途、破坏湿地和保护标志的,湿地管理机构、责任单位或者湿地所有权人、使用人有权要求侵权人停止侵害、恢复原状或者赔偿损失。

  第四十五条 对违反本条例规定的行为,法律、法规已规定法律责任的,从其规定。

  第六章 附  则

  第四十六条 本条例自2013年5月1日起施行。


评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则(第二部分)
? 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感

杨小欣


目次
三《条例》限制赔偿政策的事实根据论?答记者问见解的问题性
(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据
(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
(三) 对其他相关问题的评论
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
结论

三 《条例》限制赔偿政策的事实根据论?答记者问见解的问题性[44]
如前所述,答记着问强调, 条例“体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策”。那么, 答记者问所说的特殊立法政策的内容是什么呢? 在损害赔偿问题的处理上, 条例所体现的立法政策与民法通则所体现的立法政策有什么不同呢? 条例所体现的特殊立法政策又是以什么事实为根据的呢? 被作为根据的那些“事实”是否符合客观现实呢? 即便符合客观现实, 以这些事实为根据, 是否能够证明条例对医疗事故损害赔偿的限制性规定具有政策上的合理性呢? 这些就是本节要检讨的问题。
(一) 条例所体现的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据
条例第1条规定,制定条例的目的是“正确处理医疗事故,保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益,维护医疗秩序,保障医疗安全,促进医学科学的发展”。条例起草者卫生部的汇报指出, 修改办法的经济补偿制度的原则是“既要使受损害的患者得到合理赔偿,也要有利于我国医疗卫生事业和医学科学的健康发展”[45]。答记者问的表述与卫生部汇报的见解基本相同, 但更为直截了当。它指出, 条例之所以要对赔偿金额作出限制, 就是“为了推动医疗卫生事业的发展和医疗技术的进步”, 换言之, 如果不对医疗事故的赔偿范围和标准作出现行条例所作出的限制, 如果法院对医疗事故引起的赔偿案件适用体现了实际赔偿原则的民法通则的规定, 那么, 我国医疗事业的发展和医疗技术的进步就会受到不利的影响[46]。由此可见, 答记者问所强调的特殊立法政策的“特殊”之处, 亦即在赔偿政策上条例与民法通则的不同之处,在于条例以保障和促进医疗事业的发展这一公共利益来限制患者或其遗属原本根据民法通则所体现的实际赔偿原则所可能得到的赔偿这一个别利益。笔者在此将该政策简称为“公益限制赔偿政策”。
根据答记者问的说明, 条例所体现的公益限制赔偿政策是以下述被政策制定者所认定的四项事实为根据的。① 医疗行为具有较高的风险性, ② 我国医疗行业具有公共福利性, ③ 我国医疗机构的承受能力有限, ④ 我国的经济发展水平较低。对照条例起草者卫生部的汇报可以发现, 答记者问所提出的事实根据论,除了其中的第①项似乎是答记者问自己的看法(笔者不知道卫生部是否在其他正式场合表达过这样的见解)以外,基本上反映了卫生部在汇报中所表达的见解[47]。
以下, 笔者对“公益限制赔偿政策”的事实根据论进行分析和评论。
(二) “公益限制赔偿政策”的事实根据论的问题性
1. 医疗行为的高风险性不能说明条例限制赔偿的正当性。
答记者问没有说明医疗行为的高风险性与限制赔偿到底有何关系。笔者在此姑且作出两种推测[48],然后分别加以评论。
(1) 答记者问也许是想说: 高风险性这一客观因素的存在, 降低了过失这一医疗侵权的主观因素在赔偿责任构成中的意义。人们应当承认以下两个事实, ① 在医疗过程中, 即使医务人员充分履行了注意义务, 也未必能够完全回避诊疗的失败及由此引起的患者人身损害的发生; ② 即使医务人员在实施医疗行为方面确实存在过失, 损害后果的发生也往往在一定程度上与该项医疗行为固有的风险性存在一定的关系。因此, 在设计医疗事故损害赔偿制度时, 应当考虑到医疗风险这一客观因素在损害形成中所起的作用, 不应当把在客观上应当归因于医疗风险的那部分损失也算在医疗机构的头上。条例对赔偿数额作出限制反映了医疗事故损害与医疗风险之间存在一定程度的关系这一事实, 因此是合情合理的,是正当的。
笔者基于下述理由认为, 上述推论是不能成立的。① 医疗行为具有较高的风险性这一事实认定本身不能反映现实中的医疗行为与医疗风险的关系的多样性。现实情况是,医疗行为不仅种类极其繁多而且存在于医疗过程的各个阶段各个环节,有的可能具有高度的风险( 比如确诊率极低的没有典型早期症状的某些疾病的早期诊断, 成功率极低的涉及人体某一重要器官的复杂手术,对抢救患者生命虽然必要但严重副作用的发生可能性极高的急救措施),有的则可能几乎没有风险(比如在遵守操作规范的情况下的一般注射,常规检验,医疗器械消毒,药房配药,病房发药等)② 这种推论误解了医疗风险与医疗事故民事责任的关系, 因而是根本说不通的。众所周知, 我国的医疗侵权责任制度实行过错责任原则, 而非严格责任原则。既然如此, 那么在医疗损害的发生被证明为与医疗过错和医疗风险(特指与医疗过错无关的风险)[49] 二者都有关系的场合, 医疗机构只应承担与其医疗过错在损害形成中所起的作用相应的赔偿责任。在医疗侵权法上, 风险因素与民事责任不是成正比而是成反比, 风险因素对损害的形成所起的作用越大, 医疗机构因其医疗过错所承担的赔偿责任就越小。医疗行为的高风险性不是增加而是可能减轻医疗机构民事责任的因素。只有在适用严格责任原则的侵权领域, 高风险性才可能成为增加民事责任的因素。
(2) 答记者问也许是想说, 如果事先不通过制定法(比如条例)对赔偿范围和数额作出必要的限制, 那么医疗机构就会因害怕承担其不愿意承担或难以承担的高额赔偿责任而指示其医务人员以风险的有无或大小作为选择治疗方案的主要标准,尽可能选择无风险或较小风险的治疗方案; 医务人员在治疗患者时就会缩手缩脚,不敢为了抢救患者的生命而冒必要的风险, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本应当得到的医疗保障。所以, 条例限制赔偿标准,有助于调动医师救死扶伤的职业积极性, 最终将有利于患者疾病的救治。笔者认为, 这是一个似是而非的、严重脱离实际的推论, 因而也是没有说服力的。① 在对赔偿数额不作限制(尤其是不作低标准限制), 实行实际赔偿原则的情况下,医师果真会从积极变为消极, 对患者该治的不治, 该救的不救, 该冒的险不敢冒吗? 限制了赔偿数额,医师果真就会因此而积极工作, 勇于担负起治病救人的重任吗? 这一推论符合医疗侵权的实际状况吗? 依笔者之见, 在适用民法通则的实际赔偿原则或赔偿标准高于条例的人身损害赔偿解释的情况下, 医师未必会因害怕出差错•承担较高的赔偿责任而该治的不敢治, 该救的不敢救, 该冒的险不敢冒。因为在许多场合, 采取这种消极回避态度反而会导致医疗不作为或不完全作为所构成的侵权。不仅如此, 因为这种消极态度可能具有放任的性质, 因而在其导致的侵权的违法性程度上也许比工作马虎或医术不良所引起的延误诊疗致人损害的侵权更为严重。② 医疗的宗旨是治病救人, 因而是不考虑风险违规乱干不行, 顾忌风险违规不干也不行的典型行业。医师必须遵循诊疗规范,充分履行注意义务,尽善管理。③ 限制或降低赔偿标准, 就算可能有调动医师积极性减少消极行医的效果, 也免不了产生降低医师的责任感, 纵容违规乱干的严重副作用。④ 按照风险论的逻辑, 条例规定的赔偿制度还不如办法规定的一次性经济补偿制度; 对广大患者而言, 他们的生命健康利益获得医疗保障的程度在条例时代反而会降低, 因为医务人员的救死扶伤的积极性由于条例( 较之办法)加重医疗事故赔偿责任而降低了。
2. 即使我国医疗行业具有公共福利性质, 以此为据限制赔偿也是根本没有说服力的。
答记者问没有(卫生部汇报也没有)具体说明我国医疗行业的公共福利性有何含意, 更未具体说明医疗行业的公共福利性与条例的限制赔偿政策之间有何关系。笔者在此参考有关的政策法规文件和一些文章中的议论[50], 分别对这两个问题的内容作出以下的推测。
(1) 我国医疗行业的公共福利性主要表现在以下几个方面。① 在我国医疗服务体系中占主导地位的公立医疗机构,是非营利性医疗机构,是公益事业单位,它们所提供的医疗服务对患者而言, 具有一定的福利性质。② 政府对公共医疗事业的财政投入将随着经济的发展逐年增加。政府的财政投入为公共医疗事业的发展和医疗技术的进步, 从而为广大患者能够享受到更好的医疗服务创造了一定的物质条件。政府对非营利性医疗机构实行税收优惠和合理补助的政策,为这些机构的福利性医疗服务提供了一定的支持。③ 政府为了增进广大人民群众的医疗福利, 减轻患者个人的医疗费用负担, 在城镇为职工建立作为社会保障的基本医疗保险制度, 在农村推行和资助合作医疗制度, 邦助越来越多的农村居民在当地也能得到基本的医疗服务。④ 政府考虑到广大人民群众的负担能力, 对医药品市场价格和非营利性医疗机构的医疗服务价格进行适当的控制。
(2) 医疗行业具有公共福利性这一事实, 决定了因医疗事故而发生的医患之间的法律关系具有以下的特点。① 它是在非自愿( 公共医疗服务的提供者在法律上有义务向需要的患者提供医疗服务, 无正当理由不得拒绝)的并且是非完全等价( 公共医疗服务的提供不以完全的等价有偿为原则 ) 的基础上进行利益交换( 患者仍需支付一定的医疗费用) 的当事者之间发生的赔偿关系, 不同于在完全自愿•等价有偿的基础上进行利益交换的当事人即通常的民事活动当事人之间发生的赔偿关系。② 它是提供医疗服务利益的医疗机构和接受医疗服务利益的患者之间因前者的利益提供行为发生错误导致后者受到损失而引起的赔偿关系, 换言之, 是好心人办错事引起的赔偿关系, 不同于通常的侵犯他人合法权利所引起的赔偿关系。③ 它在事实上又是以作为公共医疗的投资者的政府为第三人( 赔偿问题不仅可能影响到政府投资的效益,而且可能使政府投资本身受到损失)同时以利用该医疗机构的广大患者为第三人( 赔偿问题可能影响到该医疗机构的服务能力,从而影响到利用该医疗机构的广大患者的利益)的赔偿关系, 不同于仅仅涉及当事者双方利益或至多涉及特定私人第三者利益的赔偿关系。
(3) 正是因为医疗行业具有公共福利性这一事实决定了因医疗事故而引起的医患之间的赔偿关系具有不同于通常的债务不履行或通常的侵权所引起的赔偿关系的特征, 所以条例起草者才将该事实作为调整这种赔偿关系的特殊政策的依据之一。如果不考虑医疗行业的公共福利性, 如果不以该事实为依据制定特殊的赔偿政策, 而是完全根据或照搬民法通则所体现的实际赔偿原则, 那么, 医疗事故赔偿的结果, 不仅对于赔偿义务人医疗机构可能是不公正或不公平的, 而且会使国家利益和广大患者群众的利益受到不应有的损害。
笔者认为, 上述见解(假定确实存在), 根本不能说明条例限制赔偿政策的合理性。
(1) 答记者问在论证限制赔偿政策具有合理性时, 只提“我国医疗行业具有公共福利性”这一“事实”,不提我国的医疗行业和医疗服务在相当范围和相当程度上已经市场化和商品化, 我国的绝大多数公民还得不到医疗费负担方面的最基本的社会保障这两个有目共睹的现实。这种论法很难说是实事求是的。“我国医疗行业具有公共福利性”这一事实认定,本身就是非常片面的; 这一“事实”作为答记者问所支持的条例限制赔偿政策的前提之一, 本身就是在很大程度上难以成立的。
① 众所周知, 在条例起草和出台之时, 更不用说在答记者问发表之时, 我国的医疗行业已经在相当范围内和相当程度上实现了市场化。第一, 从我国医疗行业的主体来看, 被官方文件定性为“非营利性公益事业”[51] 单位的公立医疗机构,在我国医疗服务体系中确实依然占据主导地位,它们所提供的基本医疗服务项目, 据说因其价格受到政府的控制, 所以对接受该服务的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我国的医疗行业, 非公立的完全营利性的医疗机构早已出现, 其数量以及其提供的医疗服务所占有的市场分额均有明显的增长趋势; 民间资本或外资与公立医疗机构的各种形式的合资经营也已经成为常见的现象。它们扩大了完全商品化的医疗服务市场。由于它们所提供的医疗服务, 在价格上是放开的, 所以对接受其服务的患者而言, 没有福利性 ( 除非将来有一天把这类医疗服务也纳入作为社会保障的医疗保险的范围)。此外, 只有非营利性公立医疗机构才是中央或地方财政投入及有关的财税优惠政策的实施对象。营利性医疗机构当然是自筹资金、完全自负盈亏的企业[52] 。第二, 从公立医疗机构提供的医疗服务的价格来看, 首先, 公立医疗机构配售给患者的药品和消耗性材料的价格往往高于或明显高于市场零售价(换言之,实际上往往高于或明显高于医院采购成本和管理成本的总和), 具有明显的营利性(据说其目的在于“以药养医”); 尽管医疗机构所采购的一定范围的药品的市场价格受到政府价格政策的控制(以政府定价或政府指导价的方式), 但这种控制是为了保证基本医药商品的质价相符, 防止生产或销售企业设定虚高价格 (明显高于生产经营成本和合理利润的总和的价格即暴利价格) 谋取不适当的高额利润[53]。因此这种政府控制价格与计划经济时代的计划价格有本质的不同, 并非像有些人所说的那样是低于市场价格的价格即所谓“低价”, 而是比较合理的市场价格。所以, 这种价格控制, 虽然有利于消费者或患者正当利益的保障, 但并没有任何意义上的福利性。其次, 基本诊疗服务项目( 比如普通门诊和急诊; 一定范围的检验和手术; 普通病房等一定范围的医疗设施及设备的利用)的价格, 虽然在一定程度上受到政府价格政策的控制, 因而也许可以被认为具有一定程度的福利性, 但具有明显的收益性或营利性( 即所谓创收 )的医保对象外的五花八门的高收费医疗服务( 比如高级专家门诊、特约诊疗卡服务、特需病房、外宾病房等)在较高等级的许多公立医疗机构(尤其是三级甲等医院)中早已出现并有扩大的趋势。此外, 在许多医疗机构中, 原本属于护理业务范围内的一部分工作也已经由完全按市场价格向患者收费的护工服务所替代。所以, 被官方定性为非营利性公益事业单位的公立医疗机构,在事实上正在愈益广泛地向患者提供没有福利性的甚至完全收益性或营利性的医疗服务。
② 从患者负担医疗费用的情况来看,第一, 加入了基本医保的患者,一般除了必须自付一定比例的医疗费用外,还须支付超出其医保限额的医疗费用。他们选择医保定点医疗机构所提供的医保对象外的医疗服务,或选择定点医保医疗机构以外的医疗机构(包括营利性医疗机构)所提供的医疗服务,因而完全自付医疗费的情况并不少见。同样是享受医保的患者,其享受医保的程度即自付医疗费占实际医疗费的比例可能不同; 符合特殊条件的一小部分患者,则可能基本上或完全免付远远大于一般医保患者所能免付的范围的医疗费[54]。第二, 更为重要的事实是, 我国所建立的社会基本医保制度,不是以全体居民为对象的医疗保险制度(比如日本的国民健康保险制度),而是仅仅以城镇的职工(城镇中的所有用人单位的职工)本人为对象的医保制度[55],加入者的人数至今还不满我国总人口的十分之一[56]。换言之, 我国城镇的相当数量的居民和农村的所有居民是不能享受基本医保的(即完全自费的或几乎完全自费的)社会群体(除非加入了商业医保,但商业医保不具有福利性)。政府虽然已决定在农村建立由农民个人缴费•集体扶持•政府资助的合作医疗制度,但由于种种原因,且不说这一制度才刚刚开始进行个别的试点(更不用说在一些贫困地区,甚至连最基本的医疗服务设施也不存在),就是全面铺开,它为广大农村居民所可能提供的医疗保障的程度也是极其微薄的[57]。要言之, 答记者问和卫生部汇报所强调的医疗行业的公共福利性,对于我国的绝大多数居民来说, 即使在某种意义上(比如公立医疗机构的部分诊疗服务的价格受到政府的控制)也许可以被理解为存在,也只是非常有限的,微不足道的。
笔者之所以强调上述两个方面的事实, 并非为了批评现行的医疗福利政策, 而仅仅是为了指出以下两个多样性的存在。第一个多样性是医疗行业或医疗服务与医疗福利的关系的多样性。医疗行业既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在营利因素; 有的医疗服务具有福利性,有的医疗服务则没有福利性; 有的医疗服务具有较高程度的福利性, 有的医疗服务只有较低程度的福利性。第二个多样性是患者与医疗福利政策的关系的多样性。有的患者能够享受较多的医疗福利, 有的患者则只能享受较少的医疗福利, 有的患者则完全不能享受医疗福利; 能够享受医疗福利的患者既有可能选择具有福利性的医疗服务, 也有可能选择没有福利性的医疗服务; 享受基本医保的不同患者所享受的医保利益又可能存在种种差别甚至是巨大的差别。据此, 我们应当承认, 支持医疗事故赔偿限制政策的公共福利论无视这两个方面的多样性, 严重脱离了现实, 因而没有充分的说服力。
(2) 即使医疗行业所具有的公共福利性能够成为限制福利性医疗服务享受者的医疗事故赔偿请求权的正当理由之一, 现行条例关于医疗事故赔偿的规定, 由于没有反映以上笔者所指出的患者与医疗福利政策的关系的多样性这一有目共睹的客观事实, 所以它不仅违反了条例起草者卫生部所主张的公共福利论的逻辑, 而且从公共福利论的观点看, 它又是显失公正和公平的。
① 根据公共福利论的逻辑, 条例原本应当将患者所接受的引起医疗事故的医疗服务与医疗福利的关系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作为确定医疗事故的具体赔偿数额的考虑因素之一, 原本应当采取赔偿数额与自费程度成正比•与福利程度成反比的原则,使得自费程度较低的被害人较之自费程度较高的被害人,部分自费的被害人较之完全自费的被害人,在其他条件同等的情况下,获得较低比例的赔偿数额。换言之, 使后者能够获得较高比例的赔偿数额。令人感到难以理解的是,条例竟然没有作出这样的规定(条例仅将医疗事故等级、医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度、医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系作为确定具体赔偿金额时应当考虑的因素(第49条第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本标准之一。如果答记者问和卫生部汇报所主张的公共福利论, 从所谓“患者能够获得的赔偿数额与该患者自付的医疗费用应当实现某种程度的等价性”的观点看, 确实还带有那么点“公正性或公平性”的意味的话, 那么, 卫生部在以我国医疗具有公共福利性为事实根据之一设计医疗事故的赔偿制度时, 就应当充分注意患者与医疗服务福利性的关系的多样性, 所设计的赔偿制度就应当能够保证各个医疗事故的被害患者都有可能按照所谓“等价性”原则获得相应数额的赔偿。很可惜, 现行条例的赔偿规定在这个问题上犯了严重的一刀切的错误。说的极端一点, 它使得医疗费用自付率百分之百的患者, 在其他条件相同的情况下, 只能获得医疗费用自付率几乎接近于零的患者所能够获得的赔偿数额。
③ 从立法技术论上看, 卫生部的失误在于, 她将医疗服务的福利性这个因案而异•极具多样化和个别化的事实,因而只能在各个案件的处理或裁判时才可能确定的事实,当作她在制定统一适用的赔偿标准时所依据的事实即所谓“立法事实”(具有一般性或唯一性并且在立法之时能够确定或预见的事实)。卫生部显然没有分清什么样的事实属于立法事实,可以被选择作为立法的依据, 什么样的事实不属于立法事实, 因而不应当被作为立法的依据,只能被选择作为法的实施机关在将法规范适用于特定案件时认定或考虑的事实。混淆二者,是立法上的大忌。如果将后者作为前者加以利用而不是作为一个因素或情节指示法的实施机关在处理具体案件时加以认定或考虑, 那么,制定出来的法就不仅会因其事实根据的不可靠而可能成为脱离实际的有片面性的法, 而且在其适用中可能成为不公正的法。如前所述,为了避免条例制定的赔偿标准在适用中引起明显的不公正后果, 卫生部原本(如果她认为在政策上确实有此必要的话)应当将涉及福利性的问题作为医疗事故处理机关在具体确定赔偿数额时应当考虑的因素之一,同医疗事故等级等因素一起,在条例第49条第1款中加以规定。
(3) 即使我国医疗行业具有相当高度的、相当广泛的、对不同的患者而言相当均等的福利性( 比如达到了日本或一些欧州国家的程度), 以其为据限制医疗事故赔偿也是没有说服力的。
① 生命健康权是人的最基本的权利, 理所当然地受到现行宪法和一系列相关法律的保护。充分保障这一权利, 建立具有适当程度的公共福利性的医疗制度和社会保障制度, 使每一位居民, 不论其经济能力如何, 都能得到相当质量的必要的医疗服务, 是政府在宪法上的责任。我国医疗行业保留一定范围和一定程度的公共福利性,政府从财政上给予医疗事业必要的支持, 应当被理解为是人民权利的要求, 是政府对其宪法责任的履行, 而不应当被看成是政府对人民的恩惠。财政对医疗事业的投入, 并非来自政府自己的腰包, 而是人民自己创造的财富。在笔者看来, 以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少人民的宪法权利和政府的宪法义务这一基本的宪法意识, 自觉或不自觉地把医疗行业的公共福利性看成是政府通过医疗机构的服务对百姓患者实施的恩惠。
② 如果说社会福利在有些资本主义国家(比如美国)的一个时期内, 曾被仅仅视为国家对社会的弱势群体的特殊照顾或恩惠(不是被视为福利享受者的法律上的权利)的话, 那么就应当说在社会主义国家,它当然应当被首先理解为国家性质的必然要求。我国只要还坚持宣告自己是社会主义性质的国家, 就必须坚持这种理解。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少鲜明的社会主义观念, 自觉或不自觉地把医疗福利仅仅理解为政府所采取的一种爱民利民政策。
③ 任何社会福利政策,只有获得了完全意义上的法律保障才可能真正为人民带来切实可靠的福利。笔者在此所说的完全意义上的法律保障是指,不仅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具体提供者的过错而受到损害的情况下也要有充分的法律救济的保障。 否则, 提供福利的法律保障就失去了充分的现实意义, 人民享受的福利就只能是残缺不全的福利。以医疗行业的公共福利性为理由的医疗事故赔偿限制论, 似乎缺少全面法律保障的观点, 它弱化了法律救济的机能, 使本来就程度很低•范围很窄的医疗福利退化为残缺不全的福利。
④ 治病救人是医疗行业的根本宗旨, 严格遵守医疗规范、尽职尽责为患者服务、关爱患者、 救死扶伤是医务人员的神圣职责和法定义务(执业医师法第3条,第22条)。患者托付给医疗机构和医务人员的是他们作为人的最为宝贵的健康和生命的命运。医疗事故恰恰是起因于医疗机构或医务人员的违规失职, 恰恰是背离了患者的期待和信赖, 恰恰是危害了患者的健康或生命。对性质在总体上如此严重的侵权损害, 如果认为有必要设定赔偿的范围或标准的话, 毫无疑问, 至少不应当在范围上小于、在标准上低于其它侵权损害赔偿的范围和标准。笔者百思不得其解的是, 医疗事故赔偿限制论怎么会如此的“理性”, 理性到无视医疗事故侵权在总体上的严重性质, 理性到搬出诸如医疗的公共福利性、医疗服务的不等价性之类的似是而非的理论( 无论是土产的还是进口的)。这些理论又怎么能够证明限制医疗事故赔偿的合理性或正当性呢?
⑤ 政府作为公立医疗机构的设立者和投资者, 应当对公立医疗机构的服务质量承担监督责任, 当这些医疗机构发生医疗事故时, 应当至少在其投资范围内对医疗事故损害承担赔偿责任(尽管未必需要以政府的名义)[58]。以减少政府投资损失, 保证投资效益不受影响为理由的赔偿限制论, 在客观上否定了(至少是部分否定了)作为设立者和投资者的政府所应当承担的监督责任及由此而产生的对医疗事故损害的事实上的赔偿责任。从实际赔偿原则的实施有助于促进政府强化对公立医疗机构服务质量的监督, 从而降低医疗事故的发生率, 提高投资效益的观点看, 限制赔偿论,与其说是有利于保障政府投资效益, 还不如说是可能损害这种效益, 损害政府兴办公共医疗事业的宗旨。
⑥ 按照公共福利论的逻辑, 所有受到国家财政支持或在价格上受到政府控制的因而被认为具有一定公共福利性质的事业( 义务教育或公立教育、消防、公共交通、供水供电供气等等), 在其因业务过错导致利用者人身损害时, 都应当以福利性为由, 以较低的标准限制其赔偿责任;所有由国家财政负担的、带有公共服务性质的国家行政管理活动( 社会治安、防灾救灾、交通管理、疫情监控等等), 由于担当的行政机关的过错导致人身损害发生或人身损害的扩大时, 都应当以免费服务为由, 免除其赔偿责任( 国家赔偿责任 )。
(4) 笔者推测, 在医疗事故赔偿问题上的公共福利论也许对我国民法通则,尤其是对其中体现了实际赔偿原则的关于损害赔偿责任的规定的适用范围存在严重的误解。大概在公共福利论看来, 民法通则关于损害赔偿责任的规定只应当适用于以“等价有偿”为原则的民事活动领域中发生的损害赔偿案件。其理由也许是, 民法通则的总则将“等价有偿”规定为民事活动的原则之一(第4条), 而总则的规定对各类民事责任的规定具有指导意义, 所以在解释各类民事责任的规定的含意(包括适用范围)时应当以总则规定的等价有偿原则为根据。笔者认为, 这些也许存在的见解是似是而非的。