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江苏省航道管理条例

时间:2024-07-01 02:35:31 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9414
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江苏省航道管理条例

江苏省人大常委会


江苏省第十届人民代表大会常务委员会

  公 告

  第124号

  

  《江苏省航道管理条例》已由江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议于2006年11月30日通过,现予公布,自2007年3月1日起施行。

  

                 2006年11月30日

  
  江苏省航道管理条例

  (2006年11月30日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过)

  

  第一章 总  则

  

  第一条 为了合理开发利用水运资源,加强航道管理,保障航道安全畅通,发挥航道在交通运输中的重要作用,促进国民经济可持续发展,根据有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本条例适用于本省行政区域内除长江以外内河航道的规划、建设、养护、管理以及其他与通航有关的活动。

  本条例所称航道,是指依照有关法律、法规和本条例的规定确定的江河、湖泊、水库、运河、渠道中供船舶、排筏航行的水域,以及航标、标志标牌、过船建筑物、整治建筑物等航道设施。

  第三条 县级以上地方人民政府交通主管部门(以下简称交通主管部门)是本行政区域内航道的主管部门,负责本条例的组织实施。交通主管部门所属的航道管理机构负责航道的具体管理工作。

  水利、规划、国土资源、环保、公安、海事等有关部门和机构按照各自的职责,共同做好本条例的实施工作。

  第四条 航道是公益性基础设施。县级以上地方人民政府应当将航道建设纳入本行政区域国民经济和社会发展规划,保障航道建设、养护资金的投入,支持和鼓励航道的开发、利用,发展航运事业。

  航道受法律保护,任何单位和个人不得破坏和非法占用。

  第五条 本省航道建设和管理,应当遵循统筹规划、建设与管理并重、保障安全畅通的原则。

  

  第二章 航道规划建设和养护

  

  第六条 本省航道按照国家和省的技术标准分为一至七级航道和等外级航道。

  一至七级航道按照国家有关规定划定并公布。等外级航道由设区的市交通主管部门会同水利、国土资源等部门提出方案,并征求航道沿线县级人民政府的意见,经设区的市人民政府审核后,报省交通主管部门确定并公布。

  第七条 航道规划应当根据国民经济和航运发展需要,按照统筹兼顾、综合利用的原则编制。

  航道规划应当服从水资源流域、区域综合规划,并与防洪规划、综合运输网规划、城镇体系规划和城市总体规划相衔接。

  新建、改建、扩建航道应当符合航道规划。

  第八条 一至四级航道的航道规划由省交通主管部门会同水利、国土资源等部门编制,并征求航道沿线设区的市人民政府的意见,依法办理报批手续;五至七级航道的航道规划由设区的市交通主管部门会同水利、规划、国土资源等部门编制,并征求航道沿线县级人民政府的意见,经省交通主管部门审核后,报省人民政府批准。

  经批准的航道规划需要修改的,应当经原批准机关批准。

  航道规划由省交通主管部门公布。

  第九条 对本省干线航道网规划内规划等级高于现状等级的航道,实行航道规划控制线制度。航道规划控制线按照航道规划等级的航道中心线或者现有深泓线向两侧予以控制,控制范围由省交通主管部门会同水利、国土资源等有关部门和航道沿线设区的市人民政府规划行政主管部门根据航道规划确定。

  在航道规划控制线范围内,除必要的水利工程设施外,不得规划、建设永久性建筑物、构筑物或者其他设施。

  航道规划控制线范围内的规划控制,由设区的市、县(市)人民政府规划行政主管部门负责实施。

  航道规划控制线范围内的土地,依照《中华人民共和国防洪法》被划定为规划保留区的,同时应当适用《中华人民共和国防洪法》的有关规定。

  第十条 交通主管部门应当加快航道建设,改善航道通航条件,提高船舶通行能力。

  交通主管部门应当根据航道规划编制航道基本建设项目计划,按照国家和本省的有关规定报经批准后实施。

  第十一条 航道建设坚持政府投入为主的原则,鼓励多种方式筹集建设资金。航道建设资金的来源为:

  (一)国家和本省县级以上地方人民政府的财政拨款和专项资金;

  (二)国家政策性贷款以及国内外金融组织、外国政府贷款;

  (三)省人民政府统筹使用的交通规费;

  (四)社会资本投资;

  (五)其他合法方式筹集的资金。

  县级以上地方人民政府应当加强对航道、水利、市政工程等建设计划和项目的协调,具备联合建设条件的,应当统筹利用建设资金,兼顾航道、水利、市政、旅游观光等功能,提高投资的综合效益。

  第十二条 在本省行政区域内除长江以外内河航道航行、作业的船舶、排筏的所有人或者经营人,应当按照国家和省的规定缴纳航道养护费。

  航道管理机构应当改进航道养护费征收方式,合理设置航道养护费征收网点,在全省范围内实行计算机联网收费,方便缴费义务人就近缴费。

  第十三条 航道建设工程项目应当按照国家基本建设程序组织实施,实行项目法人负责制度、招标投标制度、工程监理制度和合同管理制度。

  第十四条 航道工程建设用地应当纳入土地利用总体规划,由县级以上地方人民政府在用地计划中安排。

  经县级以上地方人民政府批准,航道工程建设用地可以通过划拨方式取得。沿线地方各级人民政府应当做好航道工程建设用地征地和拆迁安置工作。

  第十五条 整治航道应当符合江河、湖泊防洪安全要求,不得危及水工程、跨河建筑物和其他设施的安全,并事先征求水利部门的意见。整治河道涉及航道的,应当兼顾航运需要,符合通航标准和航道技术规范,并事先征求航道管理机构对有关设计和计划的意见。

  因整治航道损坏水利工程设施或者因整治河道损坏航道的,建设单位应当给予赔偿或者修复。

  第十六条 航道管理机构应当按照先干线后支线、先急后缓的原则制定辖区内航道养护计划并组织实施,保持航道处于良好的技术状态,保障航道畅通。承担航道养护作业的施工单位应当按照航道养护技术规范、操作规程以及养护作业合同的要求实施航道养护。

  因自然灾害等不可抗力导致航道严重损坏,航道管理机构难以及时修复的,县级以上地方人民政府应当及时组织抢修。

  第十七条 依法进行航道建设和养护作业,包括新建、改建、扩建、勘测、疏浚、抛泥、吹填、清障、维修航道设施和设置航标等活动,任何单位和个人不得非法阻挠、干涉和索取费用。

  第十八条 交通主管部门应当会同规划、水利、国土资源等部门,在干线航道上统筹规划、逐步设置水上服务区,为船舶提供服务。

  水上服务区的投资建设、经营管理单位,可以通过招标等方式确定。

  

  第三章 航政管理

  

  第十九条 在航道上建设桥梁以及在一至七级航道上建设或者设置下列设施,其施工设计图、施工方案应当经航道管理机构审查同意:

  (一)专用航道交叉口;

  (二)隧道、渡槽;

  (三)跨河或者过河缆线、管道;

  (四)码头、水上服务区、驳岸、护坡、取排水口、栈桥、趸船;

  (五)航道边坡、边坡外侧十米以及航标周围二十米范围内的船坞、滑道、装卸设施。

  在七级和等外级航道上建设桥梁,在七级航道上建设或者设置前款设施,由所在地县级航道管理机构审查同意;在五级和六级航道上建设桥梁,建设或者设置前款设施,以及在一至四级航道上建设或者设置前款第(三)、(四)、(五)项所列设施,经所在地县级航道管理机构审核后,报设区的市航道管理机构审查同意;在一至四级航道上建设桥梁,建设或者设置前款第(一)、(二)项所列设施,经设施所在地设区的市航道管理机构审核后,报省航道管理机构审查同意。

  申请人提出申请时,应当按照规定提交申请书和施工设计图、施工方案等有关资料。

  建设或者设置第一款所列设施,应当按照有关法律、法规的规定报经水利部门审查同意;涉及港口、海事等部门或者机构的,应当依法办理相关手续。

  第二十条 在航道上建设拦河闸坝,应当符合防洪标准、航道规划、通航标准和航道技术规范。建设单位应当事先征求航道管理机构意见,并依法办理相关手续。

  第二十一条 建设或者设置本条例第十九条第一款所列设施,应当符合航道规划、通航标准和航道技术规范,不得降低航道通航条件,并遵守下列规定:

  (一)在一至四级航道设置水中桥墩的,桥梁墩台的顶部应当设置在该航段最高通航水位以上或者设计河底标高以下;

  (二)码头及其必要的作业、停泊水域应当在航道设计宽度水域外,河面宽度小于航道设计宽度的,设置码头应当采用挖入式结构;

  (三)取排水口等设施不得在航道通航水域内建造,在通航水域外建造取排水口不得导致航道通航水域横向流速大于每秒零点三米、回流流速大于每秒零点四米;

  (四)架设跨河或者过河缆线、管道应当符合省交通主管部门和有关部门共同制定的技术标准;

  (五)架设不依附桥梁的跨河管道,其净空宽度应当大于同等级航道上桥梁通航标准,净空高度应当大于同等级航道上桥梁通航标准一米以上。

  第二十二条 在航道上建设桥梁、拦河闸坝、专用航道交叉口、隧道、渡槽、码头,建设单位应当通知航道管理机构参加项目论证、设计文件审查、施工放样和竣工验收。

  建设单位在施工期间,应当采取措施,保持航道的通航能力。

  第二十三条 损坏航道管理机构建设、养护的航道驳岸、护坡和其他航道设施的,应当给予修复或者赔偿。

  因工程建设、生产经营需要移动、拆除航道设施的,应当经航道管理机构同意,其移动、拆除和重建费用由建设单位承担。

  第二十四条 经依法批准在航道上拆除桥梁或者临时设置堤坝、围堰、护桩、沉箱、墩台等设施,施工单位应当在施工结束后恢复航道原状。

  在航道上实施疏浚、清障作业,施工单位应当将废弃物弃置地点告知作业地航道管理机构,不得将废弃物弃置在航道内和航道边坡上。

  第二十五条 船厂、港池、码头、排水口、水上贮物场等设施在使用过程中造成航道淤浅,其所有人或者经营人应当按照航道管理机构的要求实施疏浚、清障。

  第二十六条 航道管理机构应当根据航道条件和航运需要,合理配置和调整航标,保证航标处于正常技术状态。

  发现航标受损、移位、失常后,航道管理机构应当及时予以修复,修复前应当设置临时标志。

  第二十七条 与通航有关设施的建设单位或者权属单位应当按照《内河助航标志》等航道技术标准设置和维护专设标志。

  专设标志可以委托航道管理机构设置、维护。自行设置和维护的,应当接受航道管理机构的监督管理。

  第二十八条 禁止下列侵占、损害航道的行为:

  (一)在通航水域内设置固定渔具、种植水生植物或者围河养殖;

  (二)向航道倾倒砂石、泥土、垃圾以及其他废弃物;

  (三)危害、损坏航标、标志标牌和整治建筑物等航道设施;

  (四)船舶超过航道等级限制使用航道;

  (五)在航道边坡、航道边坡外侧五米以及航标周围二十米范围内堆放物料、建造房屋,在航标周围二十米范围内设置非交通标志标牌;

  (六)占用通航水域过驳作业。

  第二十九条 通航河流上的桥梁由权属单位负责管理、维护。无法确定权属单位的机耕桥、人行桥,由所在地县(市、区)、乡(镇)人民政府负责管理、维护。

  因航道发展拆除桥梁需要复建的,航道建设单位应当按照原桥面宽度和荷载标准予以复建,或者给予补偿并由原桥梁权属单位予以复建。经协商由航道建设单位负责复建桥梁,原桥梁权属单位要求增加桥面宽度的,所需费用由其承担;桥梁建成后,移交原权属单位管理、维护。

  第三十条 航道管理机构应当适时发布航道变迁、航道尺度变化、航标调整以及航道工程施工作业的通告。

  航道管理机构应当在干线航道上设置交通标志标牌,在支线航道上逐步设置交通标志标牌。

  第三十一条 调水、泄水影响航行安全的,应当提前二十四小时通知海事管理机构;紧急情况下,应当在作出决定后立即通知海事管理机构。海事管理机构接到通知后,应当立即采取限航、封航等措施,并予以公告。

  

  第四章 船闸管理

  

  第三十二条 船闸管理应当制定技术规范、操作规程和安全运行制度。

  船闸管理单位应当对船闸进行定期保养、保持设备正常运行,改进船舶过闸调度和收费方式,缩短船舶过闸时间,定期发布船闸上下游水位变化情况,为船舶提供安全、及时、方便的通过条件。

  第三十三条 京杭运河船闸上下游一千五百米为引航道,其他船闸上下游八百米为引航道。

  在引航道内禁止下列行为:

  (一)从事水上货物交易;

  (二)擅自打捞沉船、沉物;

  (三)设置码头、装卸设施、加油站、趸船。

  第三十四条 船舶办理过闸登记手续时应当出示有效航行证件,如实申报船舶主尺度、船舶总吨和货种,按照规定缴纳船舶过闸费。

  对船舶证书与船舶实际状况不符或者无船舶证书的,船闸管理单位应当配合海事、船检机构进行实测,核定其计费基数。

  第三十五条 船舶过闸时,禁止下列行为:

  (一)进出闸室时抛锚;

  (二)擅自在闸室、闸口或者引航道内滞留;

  (三)未经登记、调度强行进闸;

  (四)在靠船墩或者闸室停靠时,超越安全界限标;

  (五)进出船闸时抢档、超越其他船舶;

  (六)装运危险品的船舶,不按照指定水域停靠。

  第三十六条 因船闸管理人员操作失误造成有关单位和个人损失的,船闸管理单位应当予以赔偿。

  碰撞闸门、底槛和船闸其他设施,造成损坏的,责任人应当及时报告船闸管理单位,并予以赔偿。

  第三十七条 具有下列情形之一的船舶不得通过船闸:

  (一)未缴纳或者未缴足航道养护费和船舶过闸费的;

  (二)船舶动力、舵机操纵设备等发生故障,或者船体损坏漏水,影响航行安全的;

  (三)损坏航道设施未作处理的;

  (四)不具备夜航能力夜间过闸的。

  

  第五章 监督检查

  

  第三十八条 交通主管部门应当加强对航道管理机构实施航道管理工作的指导监督。

  上级航道管理机构应当对下级航道管理机构的执法活动进行监督。

  航道管理机构应当建立健全内部监督制度,对其执法人员的执法情况进行监督检查。

  第三十九条 航道管理机构及其执法人员执行职务时,应当自觉接受社会和公民的监督。

  航道管理机构应当建立举报制度,公开举报电话号码、通信地址或者电子邮件信箱。

  任何单位和个人都有权对航道管理机构的工作人员滥用职权、徇私舞弊及其他违法执法行为进行举报。交通主管部门、航道管理机构以及其他有关部门接到举报后,应当依法及时查处。

  第四十条 航道管理机构的执法人员应当接受法制和航道管理业务培训、考核,考核不合格的,不得上岗执行职务。

  航道管理机构及其执法人员应当严格按照职责权限和程序进行监督检查,不得违反法律、法规规定实施处罚、收取费用。

  第四十一条 航道管理机构执法人员有权依法检查、制止、纠正和处理各种侵占航道、破坏航道设施以及违反本条例规定的其他行为。

  航道管理机构执法人员可以在水上检查站、航道、码头、港区、停泊区以及施工作业场所,对船舶缴纳航道养护费、使用航道以及航道内施工作业等实施监督检查。

  第四十二条 航道管理机构执法人员调查航道违法案件时,对与案件有关的情况和资料,有权查阅、记录、录音、录像、照相和复制;有关单位或者个人应当如实反映情况,提供有关资料,不得拒绝、隐瞒。

  第四十三条 航道管理机构执法人员执行职务时,应当两人以上,佩戴标志,着装整齐,出示行政执法证件。未出示行政执法证件的,被检查人有权拒绝检查。航政管理专用船舶、车辆,应当设置统一标志和示警灯。

  

  第六章 法律责任

  

  第四十四条 违反本条例第十二条第一款规定,未按照规定缴纳航道养护费的,航道管理机构应当责令其补缴,并自逾期之日起,按日加收应缴数额千分之三的滞纳金。

  第四十五条 违反本条例第十九条第一款规定,未经航道管理机构审查同意,擅自建设、设置与通航有关设施,或者未按照审查决定内容建设、设置的,由航道管理机构责令停工、补办手续或者限期清除,并按照下列规定处罚:

  (一)属于临河设施的,可以处以一千元以上五千元以下罚款;造成航道碍航或者断航的,可以处以五千元以上二万元以下罚款;

  (二)属于跨河、过河设施的,可以处以五千元以上二万元以下罚款;造成航道碍航或者断航的,可以处以二万元以上五万元以下罚款。

  违反本条例第十九条规定,未经水利、港口、海事等部门或者机构审查同意,擅自建设、设置有关设施,或者未按照审查决定内容建设、设置的,由相关部门依据法律、法规的规定进行处罚。

  第四十六条 违反本条例第二十四条第一款规定,未恢复航道原状的,由航道管理机构责令限期改正;逾期不改正的,处以二千元以上一万元以下罚款。

  违反本条例第二十四条第二款规定,将废弃物弃置在航道内和航道边坡上的,由航道管理机构责令清除,向航道边坡弃置的,可以处以一千元以上五千元以下罚款;向航道内弃置的,可以处以二千元以上一万元以下罚款。

  第四十七条 违反本条例第二十五条规定,未按照要求疏浚、清障的,由航道管理机构责令限期改正;逾期不改正的,航道管理机构可以代为疏浚、清障,费用由责任人承担,并处以二千元以上一万元以下罚款。

  第四十八条 违反本条例第二十七条第一款规定,未按照规定设置、维护专设标志的,由航道管理机构责令限期改正;逾期不改正的,处以二千元以上一万元以下罚款。

  第四十九条 有本条例第二十八条第(一)、(二)项、第三十三条第二款第(一)项、第三十五条第(一)、(二)项行为之一的,由航道管理机构责令改正,可以处以一百元以上五百元以下罚款;情节严重的,处以五百元以上二千元以下罚款。

  第五十条 有本条例第二十八条第(三)、(五)、(六)项、第三十三条第二款第(三)项、第三十五条第(三)、(四)、(五)、(六)项行为之一的,由航道管理机构责令改正或者限期清除,可以处以一千元以上五千元以下罚款;情节严重的,处以五千元以上二万元以下罚款。

  第五十一条 有本条例第二十八条第(四)项行为的,由航道管理机构责令其驶离航区,可以处以一千元以上五千元以下罚款。

  第五十二条 航道管理机构行政执法人员有下列行为之一,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分:

  (一)违反法定职责权限和程序实施行政许可或者对符合条件应当予以行政许可而不予行政许可的;

  (二)发现违法行为不及时查处的;

  (三)未按照规定履行航道养护、航标管理等职责的;

  (四)索取、收受他人财物,或者谋取其他利益的;

  (五)其他违法行为。

  

  第七章 附  则

  

  第五十三条 由单位自行使用的专用航道建设,应当符合相关的技术规范,其养护由使用单位负责。

  第五十四条 本条例自2007年3月1日起施行。  

虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的司法认定(下)

冯明超著


虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票的犯罪活动一直较为猖獗,由于人们对虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的理解各不相同,由此也导致了对于本罪犯罪构成,、虚开的理解、虚开数额、骗取税款数额、损失数额的认定、一罪还是数罪、是单位犯罪还是自然人犯罪、共同犯罪等问题存在较大的争议。最高人民法院为此曾作出过司法解释,答复、发布相关案例、召开审判工作座谈会等形式,力求对抽象的规定具体化,统一认识,统一法度,量刑均衡,以保证在司法公正。尽管如此,司法实践的现状仍难尽如人意。为此,笔者认为有必要对这一罪名的本质特征、行为特征、主观故意及司法实践中的认定等基本问题进行探讨,解决实践中的一些困惑。
一、虚开增值税专用发票罪的行为特征与认定
1、关于虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票犯罪的客体问题
正确认定虚开增值税专用发票犯罪的客体是最终确认该罪定标准的关键。笔者认为,该罪侵犯的是复杂客体,一是增值税专用发票管理秩序,二是国家税收征管制度,二者缺一不可。其中,根据刑法第三章第六节的规定,国家税收征管制度应当属于主要客体。因此,如果虚开行为仅仅破坏了增值税专用发票管理秩序,但未实际危及国家正常的税收活动,只能属于一般的行政违法行为。
2、虚开增值税专用发票犯罪的性质、既遂未遂问题
目前学术界主要存在行为犯、目的犯还是结果犯之争。对于结果犯的观点,大家基本持否定态度,因此,问题的焦点是最终归结为行为犯和目的犯之争。一种观点认为,根据刑法第二百零五条的规定,并未将行为人具有偷、逃税目的作为虚开增值税专用发票犯罪构成的必要要件,因此,只要行为人着手实施犯罪并达到法律要求的程度就是完成了犯罪行为。至于行为人有无偷逃税的目的,以及行为人有无实际骗取、抵扣税款,并不影响犯罪的认定。由此可见,该罪属于行为犯而不属于目的犯。另一种观点同意上述观点的结论性意见,但同时认为,刑法将虚开增值税专用发票规定为犯罪,主要是为了惩治那些为自己或为他人偷逃、骗取税款虚开增值税专用发票行为。对于确有证据证实行为人主观上不具有偷骗税目的,客观上也不会造成国家税款流失的虚开增值税专用发票行为,不应以虚开增值税专用发票犯罪论处,构成诸如“提供虚假财会报告罪”等其他犯罪的,应以其他犯罪定罪处罚。第三种观点则认为,行为犯是故意犯罪的一种既遂形态,属于犯罪停止形态理论范畴体系,目的犯是故意犯罪的一种类型,属于罪过形式理论范畴体系,因此,行为犯和目的犯并非一对逻辑上的全异关系的概念,而是属于交叉关系,两者并行不悖。虚开增值税专用发票罪既是行为犯,也是目的犯。尽管刑法第二百零五条并未将其规定为目的犯,但刑法将其规定为危害税收征管罪,具有偷骗税款的目的应当是该罪的应有之意。正如有的金融诈骗犯罪,刑法并未明确规定行为人必须具有非法占有的目的,但并不妨碍对其进行目的犯的认定一样。质言之,虚开增值税专用发票犯罪的客体问题与性质认定问题属于一个问题的两个方面,侵犯国家税收征管制度的客体要求客观上决定了该罪的目的犯性质。
尽管上述第二、三两种观点对虚开增值税专用发票犯罪性质的认识有异,但得出的结论一致,都认为行为人主观上不具有偷、骗税目的,客观上也不会造成国家税款流失的虚开行为,不应以虚开增值税专用发票犯罪论处。因此,持上述两种观点的论者认为,对于实践中下列几种虚开行为,一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪:(1)为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣,相互对开或环开增值税专用发票的行为;(2)在货物销售过程中,一般纳税人为夸大销售业绩,虚增货物的销售环节,虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票,但依法缴纳增值税并未造成国家税款流失的行为;(3)为夸大企业经济实力,通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款,国家税款亦未受到损失的行为。笔者认为本罪属行为犯,恕不赘述。
3、关于虚开的行为特征
1997年的刑法规定“为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开”。这样的规定给司法实践带来了极大的困惑,多有论争。于是,最高人民法院对此作出司法解释,具有下列行为之一的,属于“虚开增值税专用发票”:(1)没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票;(2)有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票;(3)进行了实际经营活动,但让他人为自己代开增值税专用发票。对于虚开增值税专用发票行为特征的正确理解,无法回避的是虚开的行为的内容、虚开的行为范围和虚开行为所指向的对象。
(1)虚开行为的内涵
从文义上来看,“虚开” 就是虚假填开,不按照实际情况如实填开。因此,从广义来讲,一切不如实填开的行为都是虚开,既包括没有经营活动而开具发票或虽有经营但不如实开具,也包括上下联内容不一,还包括开票人、开票日期虚写,甚至某些项目的虚开。狭义的虚开则是指对发票能反映纳税人纳税情况的有关内容的不实填开,如无中生有,以少开多,填开伪造的发票,主要是票物不符,票面金额与实收金额不符,其实质是导致增值税专用发票、用于抵扣税款发票不能真实地记录经营和交易情况,从而导致税务机关不能获得真实的征税或纳税信息,进而导致或可能导致税款的流失。
刑法作为其他一切法律的制裁力量,它所调整的是最严重的社会冲突,是对严重破坏社会秩序的行为的规范手段。如果将广义的虚开行为作为虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的行为内容将会大大扩大这一罪名的适用对象,将一些本属对社会危害较轻,不能达到法律规定的应受刑法处罚的行为确立为犯罪,这是不符合刑法的本质和目的的。显然,刑法二百零五条中的虚开是指狭义的虚开。
(2)所有的代开是否应一律认定为是虚开
有人认为为他人代开是一种间接的虚开,出票方与用票方没有真实的交易,就是虚开。有人认为虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票的行为形式包括代开,但代开未必就是虚开;如果要求代开者与用票人有实际货物交易,有实际货物交易的部分对代开者和要求代开者都不应认定为犯罪,因为从总体上考察,发票的开具是“实开”而非“虚开” ;由于存在真实的经营活动,对于国家税收来说,没有、也不可能造成税收损失。这种行为固然因为开票者与用票者之间没有实际货物交易而具有行政违法性,不具有刑事违法性。如果以代开行为违反行政法律为由一律评价其为刑事违法行为,必然偏离刑事立法设立虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票的宗旨。有人则认为虽然司法解释有规定,但刑法修订时未将之吸纳,找不出为他人代开行为受刑法管制的依据。还有人认为如实代开发票行为只违反了增值税专用发票、用于抵扣税款发票的独立使用原则,尽管对于代开者来说没有实际经营活动,但取得发票者毕竟存在实际的经营活动,如实代开是“实开”而非“虚开”;对于让他人为自己如实代开者不应定罪,但对于代开者应当定罪处罚。
笔者认为,“代开”的行为无疑违反了增值税专用发票、用于抵扣税款发票自用的原则,具有“行政违法性”; 代开者与用票人之间没有货物交易或应税劳务,按司法解释规定的让他人为自己代开,应认为虚开开增值税专用发票、用于抵扣税款发票。
4、关于行为的相对人
我们看到,司法解释界定虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的行为特征时,还同时解释了虚开行为的相对人:为自己、为他人、让他人为自己、介绍他人。从行为人行为的对象看,其虚开行为所针对的人是明确、特定的,似乎不会引发歧义,司法认定比较容易。但司法实践中也并不尽然。在行为人虚开的同时,必然会有一个明确的人的对象,即自己或他人。这里的自己或他人既可能是一般纳税人,也可能是小规模纳税人,还可能不是纳税人。既可以是自然人,也可以是法人,还可能是其他单位。因为其所指向的人的对象不同,既可能影响到对犯罪主体的认定,也可能影响犯罪数额的认定。因此,我们有必要在明确了“虚开”及其行为所针对的票的对象之后,对虚开行为所指向的具体的人进行分析,以更好地确认行为人虚开的具体形式。
5、虚开发票四种行为类型
(1)为自己虚开
自己既是虚开行为人,又是虚开行为所指向的人。因为虚开增值税专用发票的目的是偷逃税款,若这里的“自己”不是纳税人,则其为自己虚开没有任何意义。假使其是为了倒卖或交予别人而为自己虚开,其行为应归结为为他人虚开或介绍他人虚开。
若“自己”是一般纳税人,为自己多开进项数额或少开销售的数额(不论是什么方式,其归结点总归是税款数额的虚开)从而可以减少自己的应纳税额。多开甚至虚构进项比较容易理解,但少开销项会影响到购货方的税款抵扣,购货方不会同意。于是行为人便将交于购货方的二、三联如实填开或多开,而将用于自己存根、记账的一、四联少开,这是为自己少开销项行为的一种,被称为是“大头小尾”。
若是其他纳税人,则其为自己虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票不能直接实现其偷逃税款的目的,因此,其为自己虚开的行为应归结为为他人虚开或让他人为自己虚开。
(2)为他人虚开
若“他人”是一般纳税人,则行为人的虚开一是虚构或增大“他人”进项,一是减少其销项。虚开行为人不同,表现形式也不同。如虚开行为人是一般纳税人,虚开销项的一般体现为代开。撕联填开,为他人虚增进项是为他人虚开的一种形式。
若“他人”不是纳税人则其这种虚开只能是为了倒卖,实则应归为介绍他人虚开。若他人是其他纳税人,则这种为他人虚开是一种代开或介绍他人虚开。
(3)让他人为自己虚开
实际上的犯意仍出于为自己虚开,只是虚开行为由其与他人形成合意由他人完成。这种行为与为自己虚开的情形有一定的重合。若这里的他人是一般纳税人,虚开销项则这种行为是一种代开,虚开进项则是无中生有或以少开多。
(4)介绍他人虚开
介绍的目的在于促成发票上所列双方虚开行为的完成,其犯罪的故意依附于发票上的双方,其行为也是犯罪完成的环节之一,因此在这里不具有单独的价值。从共同犯罪的理论来看,这种介绍行为是一种帮助乃至组织虚开的行为,即使没有这样的规定,其行为也应评价为犯罪,共同犯罪的理论完全可以解决这样的问题。这样的规定体现了立法对惩治这种行为的重视。
实践中,虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票犯罪的行为人为了获得增值税专用发票,一般会先设立一个皮包公司并通过虚假申报或通过与其他一般纳税人联营合作等途径取得一般纳税人资格,领购增值税专用发票后四处虚开,同时想方设法逃避监管。对于这种情况,因其本身即是为了犯罪,其既会利用税务监管的漏洞,又会想方设法逃避监管,因此其为自己、为他人均可开具进项或销项发票。
从以上的分析可以得知,无论以什么手段从税务机关获取增值税专用发票、用于抵扣税款发票,其虚开都会受到很多限制。因此,伪造的增值税专用发票、用于抵扣税款发票便应运而生,伪造的发票无需从税务机关领购,虚开伪造的增值税专用发票、用于抵扣税款发票会更加容易地实现犯罪的目的。
犯罪分子总是想方设法,具体的犯罪是总是形形色色,千差万别的,但不论其以何种手段完成犯罪,其行为总是有一般的规律的。我们应当从其行为着手,而考之以本质特征,辩析其行为是否符合犯罪的构成。
从二百零五条第一款的规定来看,其文义上显然不包括骗取税款的行为。但虚开行为的危害最终通过其用于骗税而得以体现。骗税是虚开行为的下端行为,更需控制。立法者的初衷是为了打击骗税、偷税,而着眼于源头控制,于是将虚开规定为犯罪。但为了规定的原则性,立法者采用了“情节”的表述。这样的规定既反映了立法者对于涉税犯罪予以源头治理的正确理念,又反映了立法者对虚开与骗税行为分离时的打击,但不足的是在罪状设计上的缺陷使本来简单的问题而复杂化。最高法院的司法解释将骗取税款的数额规定为“情节”的主要内容。同样,从司法解释可见,骗取税款是指“利用虚开的增值税专用发票实际抵扣税款或者骗取出口退税款”。司法解释弥补了立法的不足——将骗取税款规定为“情节”的重要内容。这样,第一款与第二款的罪状就达成了统一——均包含了虚开一定的数额的增值税专用发票和虚开以后骗取税款。虽然刑法第二百零四条对骗取税款作了规定,但该条仅针对的是骗取出口退税。如果没有对于本罪的正确理解和司法解释对立法不足的弥补,则只有对骗取税款的行为科之以较轻的刑罚,既不能贯彻罪刑相适应原则,又为骗税活动逃避打击留下了空间。遗憾的是,司法解释先于刑法颁布施行,修订刑法时却没能将这些规定采纳。
如前所述,从虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的立法本意,结合司法解释对立法不足的弥补来看,本罪客观要件的行为体系是双重的:一是虚开增值税专用发票,二是骗取国家税款。从立法的原意,而不仅是条文来看,构成本罪并不要求这两个行为要件同时具备,只具备其中之一即可。
实践中,虚开与骗税大多不是由一个人完成,而且虚开有时也不是一个人完成,骗税也不是一个人完成。虽然,一个行为或者有关联的两个行为不是由同一人完成,而是将行为分离于不同的人,但各行为人只要对其所承担的行为有共同的认识即成立共同故意。因此,虽行为分离,但在共同故意支配之下实施,符合法律所规定的其他要件便成立共同犯罪。刑法以单一自然人为模本而设定的罪状表述不排除共同犯罪的成立。
从司法解释可见,骗取税款的行为是指利用虚开的增值税专用发票、用于抵扣税款发票实际抵扣税款或者骗取出口退税。本罪中的骗取税款是指虚开后骗取。明知是虚开的增值税专用发票而抵扣的行为因为行为人不具备“为自己虚开或让他人为自己虚开”的情形,因而不能认定为本罪中所规定的骗取税款,只能认定其行为的性质属偷税。对于行为人不明知是虚开的增值税专用发票而用以抵扣,其客观上虽然造成了国家税款的损失,但因为行为人是善意取得的发票,其主客观不一致,不能认定为本罪的骗取税款。
二、关于数额认定
增值税专用发票、用于抵扣税款发票所记载的关键性的内容是其数额,包括货物或应税劳务的金额、税额、价税合计的数额及货物数量、单价等数额。结合法律条文的规定,虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪中的数额包括虚开的税款的数额、骗取国家税款的数额和给国家利益造成损失的数额。从法律的规定,结合司法解释看,虚开的税款的数额和骗取国家税款的数额决定了行为人的行为是否构成犯罪,同时还决定对行为人适用什么样的刑罚。因此,这两个数额都是法律规定数额标准。给国家造成重大损失的数额也在一程度上决定对行为人刑罚的适用,因此,这一数额也是法律规定的数额标准。但显然,造成国家税款损失50万元以下,和没有给国家税款造成损失相比,前者的社会危害要大于后者,对行为人决定刑罚时应当有所区别。可见,给国家造成损失的数额也是影响量刑的重要情节。
正确认定虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票案件的数额,离不开我们前面对这一罪名的本质特征的分析。
1、虚开税款数额的认定
虚开行为所指向的对象是增值税专用发票,因此虚开的税款的数额显然是指所虚开的增值税专用发票、用于抵扣税款发票上所载明的税额。但票面上的数额并不能必然地认定为虚开犯罪的数额,比如:
一般来讲,如果开票人与受票人间没有业务往来,其虚开的数额就是票面所载数额;如果有部分真实交易,则其虚开数额应减去真实交易部分的数额,即虚增部分的数额。
对于交易双方之外的第三人代他人(卖方)开票的数额认定,无论买卖双方有无真实交易,对代开者和要求代开者来讲,虚开的数额就是票面所载数额。既使有部分真实交易,也不能减去真实交易部分的数额。
2、骗取国家税款数额的认定
骗取国家税款的数额,是指行为人以虚开的增值税专用发票、用于抵扣税款发票通过向税务机关申报抵扣或者其他途径直接非法占有的数额,既包括行为人实际获得的数额,也包括行为人本应缴纳而未缴纳的数额。但是,对于前述的为掩盖虚开销项而虚开进项并申报抵扣的情况,虚开行为人抵扣后必然要向税务机关交纳一定数额的税款,即进项与销项之间的差额。在这种情况下,计算骗取税款的数额时应以购货人抵扣的税款减去虚开行为人已向国家缴纳的税款,差额即是骗取国家税款的数额。

国家税务总局关于出口企业延期提供出口收汇核销单有关问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于出口企业延期提供出口收汇核销单有关问题的通知

国税函[2010]89号


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:
  近据一些地区反映,受国际金融危机影响,部分出口企业出现逾期收汇核销的问题,为缓解企业资金压力,帮助企业解决实际困难,经研究,现将有关事项通知如下:
  一、对出口企业受2008年以来国际金融危机影响,逾期取得出口收汇核销单的,税务机关可在对出口企业其他退税单证、信息审核无误后予以办理出口货物退(免)税。
  二、试行申报出口退税免予提供纸质出口收汇核销单的出口企业,因网上核销系统、信息传输等原因致使出口企业逾期收汇核销的,税务机关经审核无误后可按有关规定办理出口货物退(免)税。



   国家税务总局
   二○一○年三月二日