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关于印发《咸宁市地方国有企业改制专项借款管理办法》的通知

时间:2024-07-02 18:16:14 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8990
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关于印发《咸宁市地方国有企业改制专项借款管理办法》的通知

湖北省咸宁市人民政府办公室


咸政办发[2006]24号




关于印发《咸宁市地方国有企业改制专项借款管理办法》的通知



各县(市、区)人民政府,市直有关部门,温泉开发区管委会:
  《咸宁市地方国有企业改制专项借款管理办法》已经市政府研究同意,现予印发,请认真遵照执行。

二〇〇六年三月十七日 


咸宁市地方国有企业改制专项借款管理办法

  根据《湖北省利用国家开发银行政策性贷款管理办法》和国家有关规定,按照鄂国资改组[2005]323号《关于申报地方国有企业改制重组专款借款的通知》要求,市政府指定咸宁市国有资产经营有限责任公司(以下简称市国资公司)作为市级融资平台,统一办理咸宁市企业改制专项借款,为规范运作市级综合融资平台利用国家开发银行政策性贷款项目和资金,做好“借、用、还”与“责、权、利”相统一的管理工作,积极防范借款风险,特制定以下管理办法:
  一、市政府指定市国资公司建立资金专户,专班管理,专户资金使用审批由分管市长、常务副市长和市长签字。
  二、所有改制企业国有资产转让收益全部进入专户管理,以便保证政府垫付的职工安置费到期归还和周转使用。
  三、建立国有资产收益管理具体办法,实行规范管理:
  1、贷款专项资金专门用于国有企业改制中的职工安置费。办理程序为:由改制企业提出申请,经市改革领导小组审核后,报市政府分管市长审批,并由改制工作组(或清算组)和主管部门与市国资公司签定借款合同,办理借款手续。
  2、每个企业资产变现收益进入专户后,先按合同扣除政府垫付的职工安置费(含本息。利息参照银行同期贷款利率),再按企业改制方案确定的其它改制成本进行预算管理。先按90%比例拨付改制费用,预留10%处理遗留问题和收尾工作。
  3、改制企业如果发生原改制方案未列入的开支项目或超出项目预算的,由工作组或清算组另行打专题报告报市改革领导小组审核后呈分管市长、常务副市长和市长审批,在企业资产出售收入中解决或在专户资金中统筹调剂,并由改制工作组或清算组与市国资公司签定借款合同,办理借款手续。
  4、两年贷款期到,归还贷款后,若企业改制已全部完成,账上结余资金作为国有资产收益,由市政府直接管理,资金调拨和使用必须经分管市长、常务副市长和市长审批。
  四、企业改制专项借款工作经费来源和使用由市政府审批。



对外承包工程资格管理办法

商务部 住房和城乡建设部


中 华 人 民 共 和 国 商 务 部 令
中华人民共和国住房和城乡建设部

2009 年 第 9 号

  《对外承包工程资格管理办法》已经2009年5月5日商务部第23次部务会议审议通过,并经住房和城乡建设部同意,现予公布,自2009年11月1日起施行。
                       部 长:陈德铭
                       部 长:姜伟新
                         二〇〇九年九月二十八日



对外承包工程资格管理办法

第一章 总  则

  第一条 为规范和加强对外承包工程管理,促进对外承包工程健康发展,根据《中华人民共和国对外贸易法》和《对外承包工程管理条例》,制定本办法。
  第二条 本办法所称对外承包工程,是指中国的企业或者其他单位(以下统称单位)承包境外建设工程项目,包括咨询、勘察、设计、监理、招标、造价、采购、施工、安装、调试、运营、管理等活动。
  第三条 对外承包工程的单位依据本办法取得对外承包工程资格,领取《中华人民共和国对外承包工程资格证书》(以下简称《资格证书》)后,方可在许可范围内从事对外承包工程。

第二章 资格条件

  第四条 对外承包工程的单位分为工程建设类和非工程建设类。
  其中,工程建设类单位指从事国内工程勘察、设计、咨询、监理、施工、安装等活动,且取得住房和城乡建设主管部门或其他有关部门颁发的相关资质的单位。
  第五条 对外承包工程的单位应当具备下列条件:
  (一)有法人资格;工程建设类单位应具有与其资质要求相适应的注册资本(本办法所称注册资本包括开办资金);非工程建设类单位的注册资本不低于2000万元人民币。
  (二)具有相应的资质或者业绩:
  工程建设类单位应当依法取得住房和城乡建设主管部门或其他有关部门颁发的特级或者一级(甲级)资质证书;国家对于有关专业的资质不分等级的,应取得该资质证书;
  非工程建设类单位上一年度机电产品出口额达到5000万美元,或自行设计、生产(含组织生产)、出口的成套设备或大型单机设备出口额达到1000万美元,或对外承包工程营业额达到1000万美元且近3年中成功实施过3个单项合同额在500万美元以上的项目。
  (三)有与开展对外承包工程相适应的专业技术人员,管理人员中至少2人具有2年以上从事对外承包工程的经历。
  (四)有与开展对外承包工程相适应的安全防范能力,成立由本单位主要负责人负责的境外安全防范领导小组,常设人员不得少于2人,有相应的境外安全防范机制和应急处理预案。
  (五)有保障工程质量和安全生产的管理体系,最近2年内没有发生重大工程质量问题和较大事故以上的生产安全事故,建筑施工企业还需取得住房和城乡建设主管部门颁发的安全生产许可证。
  (六)有良好的商业信誉,最近3年内没有重大违约行为和重大违法经营记录。为外商投资企业的,最近3年应连续通过外商投资企业联合年检。
  第六条 对外承包工程的单位应承包与其实力、规模、业绩相适应的项目。

第三章 资格申请

  第七条 申请对外承包工程资格,中央企业和中央管理的其他单位(以下简称中央单位)应当向商务部提出申请,中央单位以外的单位应当向注册所在地省级商务主管部门提出申请。
  第八条 申请对外承包工程资格,需提交如下书面申请材料一式两份:
  (一)对外承包工程资格申请书;
  (二)中华人民共和国组织机构代码证(复印件);
  (三)企业法人营业执照或事业单位法人证书(复印件),外商投资企业应提交外商投资企业批准证书;
  (四)工程建设类单位需提供住房和城乡建设主管部门或者其他有关部门颁发的资质证书(复印件),建筑施工企业还需提供住房和城乡建设主管部门颁发的安全生产许可证(复印件);非工程建设类单位需提供海关出具的出口额证明或商务部出具的相应业务统计证明;
  (五)与对外承包工程相关的专业技术人员和管理人员的情况说明及相关证明材料;
  (六)申请单位境外安全防范领导小组及常设人员状况的说明及境外安全防范机制和应急处理预案;
  (七)申请单位工程质量和安全生产的管理体系文件;
  (八)商务主管部门要求提交的证明符合第五条规定条件的其他材料。
  第九条 申请对外承包工程资格,材料齐全、符合法定形式,且属于本部门职权范围的,商务主管部门应当受理。
  申请材料不齐全或者不符合法定形式的,收到材料的商务主管部门应当在5个工作日内一次告知申请人需要补正的全部内容;逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。
  第十条 工程建设类单位申请对外承包工程资格的,商务主管部门自受理之日起5个工作日内,将申请材料转同级住房和城乡建设主管部门;住房和城乡建设主管部门自收到申请材料之日起15个工作日内提出审查意见并转交商务主管部门;商务主管部门自收到住房和城乡建设主管部门审查意见之日起10个工作日内做出批准或者不予批准的决定。
  非工程建设类单位申请对外承包工程资格的,商务主管部门自受理之日起30个工作日内进行审查,做出批准或者不予批准的决定。
  商务主管部门应当将审批结果及其他相关统计信息告知同级住房和城乡建设主管部门。
  第十一条 批准对外承包工程资格申请的,对外承包工程的单位到注册所在地省级商务主管部门领取《资格证书》,并缴纳劳务合作备用金。省级商务主管部门应同时通过对外承包工程资格网上管理系统将其颁发《资格证书》的情况报商务部备案。
  不予批准对外承包工程资格申请的,由受理申请的商务主管部门书面通知申请单位并说明理由。
  第十二条 具有对外承包工程资格的单位与其他单位合并,原具有对外承包工程资格的单位终止的,合并后的单位符合本办法规定的相应条件的,可以依照第七条的规定向有关商务主管部门申请换领《资格证书》。商务主管部门应在受理申请之日起15个工作日内作出决定。
  具有对外承包工程资格的单位分立的,分立后的单位符合相应条件的,可按照本办法重新申请对外承包工程资格。

第四章 《资格证书》管理

  第十三条 《资格证书》须妥善保管,不得涂改、倒卖、出租、出借或者以其他形式非法转让。
  《资格证书》遗失的,应及时向原审批的商务主管部门报告,并在全国性商业报纸或杂志上声明作废后方可向原审批的商务主管部门申请补发。
  第十四条 对外承包工程的单位名称、地址、法定代表人、单位类型、注册资本等发生变更时,应在变更之日起30个工作日内向原审批的商务主管部门办理《资格证书》变更手续并换领新的《资格证书》。
  对外承包工程的单位依法终止的,原审批的商务主管部门应当注销其对外承包工程资格及其《资格证书》。

第五章 监督管理

  第十五条 商务部和省级商务主管部门负责对外承包工程资格的监督检查,并会同同级住房和城乡建设主管部门对工程建设类单位的对外承包工程资格进行监督检查。
  商务部和省级商务主管部门在监督检查中,发现对外承包工程的单位不再具备本办法规定条件的,应当责令其限期整改;逾期仍达不到的,吊销其《资格证书》,并书面告知住房和城乡建设主管部门。
  第十六条 商务部负责建立和维护对外承包工程资格网上管理系统,加强对全国对外承包工程资格的监督管理。
  第十七条 商务部可视对外承包工程管理和协调工作的需要,根据对外承包工程单位对外承包工程的业绩、守法经营情况和有关组织资信评级等,对对外承包工程的单位实行分级分类管理。
  第十八条 有关对外承包工程的协会、商会应依法发挥行业自律作用,根据对外承包工程资格的监督管理情况,依据行业规范提出行业意见和建议。

第六章 法律责任

  第十九条 未取得对外承包工程资格,擅自开展对外承包工程的,由商务主管部门责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;对其主要负责人处5万元以上10万元以下的罚款。
  第二十条 涂改、倒卖、出租、出借《资格证书》或者以其他形式非法转让对外承包工程资格的,由原审批的商务主管部门给予警告,并处3万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十一条 申请对外承包工程资格的单位隐瞒有关情况或者提供虚假材料的,商务主管部门不予受理或者不予许可,并给予警告。
  申请对外承包工程资格的单位以欺骗、贿赂等不正当手段取得《资格证书》的,由原审批的商务主管部门撤销《资格证书》,并给予警告,处10万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十二条 商务主管部门、住房和城乡建设主管部门或者其他有关主管部门可以依据《对外承包工程管理条例》第二十五条、第二十六条的规定处罚。
  第二十三条 商务主管部门和住房和城乡建设主管部门的工作人员在对外承包工程资格许可和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附  则

  第二十四条 本办法实施前已获得对外承包工程资格的单位,可自本办法施行之日起6个月内按照本办法关于资格申请的规定向商务主管部门申请换领《资格证书》。
  前款所称单位在申请时达不到本办法规定的相应条件的,商务主管部门应责令其在本办法施行之日起3年内整改,并在其《资格证书》上注明有效期为3年。
  商务主管部门应当将《资格证书》换证和变更信息告知同级住房和城乡建设主管部门。
  第二十五条 本办法调整范围不包括机电产品及大型机械和成套设备出口。
  第二十六条 本办法由商务部会同住房和城乡建设部负责解释。
  第二十七条 本办法自2009年11月1日起施行。

浅析证明责任理论

(何旺翔 南京大学法学院 210093)

一、浅释证明责任
何谓证明责任?学界向来对此众说纷纭,可以说学界关于证明责任表述的不断演变过程,也正是学界对证明责任理论认识的不断深化过程。
“证明责任”这一术语最早出现于罗马法初期,长期以来人们将其解释为当事人就自己所提出的主张向法院提供证据的责任。直至1883年德国诉讼法学者尤利乌斯·格尔查将证明责任区分为主观的证明责任与客观的证明责任,对证明责任的认识才跨入了一个更加科学合理的新时代。
在我国诉讼法学界对其的认识也因所处时代的不同而形成了三种不同的学说,即:一、行为责任说,其认为证明责任是指:“当事人在诉讼中,对自己的主张,负有提出证据,以证明其主张真实的责任。”⑷ 二、双重含义说,其认为证明责任是指“民事诉讼当事人对自己提出的主张加以证明的责任。……其有两层含义:一是指谁主张就由谁提供证据加以证明;二是指不尽举证责任应承担的法律后果。”⑸ 三、危险负担说,其包括主观证明责任和客观证明责任。主观证明责任是指在诉讼过程中,当事人为避免败诉向法院提供证据的责任;客观的证明责任是指在案件事实存在与否真伪不明时,由一方当事人承担的受到不利裁判的后果。⑹ 应该说危险负担说才真正揭示了证明责任的本质,才正确的说明了证明责任制度在民事诉讼中的巨大作用。但在这里笔者想说明的是,就笔者之观点看来,主观的证明责任应称之为提供证据的责任,客观的证明责任才是严格意义上的证明责任,而通常所说的举证责任包括提供证据的责任和证明责任。本文仅就是对严格意义上的证明责任即客观证明责任作一阐释,而且笔者认为这才是未来证明责任研究的方向之所在。
综上所述,所谓证明责任是指“当事人因要件事实真伪不明而承担的不利益诉讼负担或不利益诉讼风险。”⑺ 其不等同于提供证据的责任,也不是举证责任,提供证据的责任是指在诉讼中当事人为避免败诉的风险提出证据的责任;而举证责任则包含提供证据的责任和证明责任两层涵义。由此可以看出,当诉讼终结要件事实仍处于真伪不明的状态时,法官为了能依法行使对案件的裁判权,就必须依据证明责任规范使当事人一方负担诉讼之不利益,从而使案件的裁决得以确定完成。可以说证明责任在要件事实真伪不明时发挥着巨大而关键的裁判依据作用,同时也正是由于证明责任只能由一人承担,只在诉讼终结要件事实处于真伪不明状态时才发挥其作用,才使其明显区别于提供证据的责任。
应该可以说证明责任是当事人负担败诉的一种风险,一种于要件事实真伪不明时当事人所负担的败诉风险,其于诉讼实践上的巨大作用正是学界不断对其研究的原因所在。
二、我国司法界对证明责任认识的现状
长期以来,对证明责任的研究一直不为我国司法界所重视,能确切说出其涵义的司法工作人员少之又少。在大多数法官思想中,证明责任是一个极其模糊又极其接近的概念。在司法实践中,法官们经常将其与提供证据的责任相混淆。应该知道证明责任仅于诉讼终结要件事实处于真伪不明状态时才发挥其作用,而提供证据的责任则于诉讼之始终发挥着作用。两者的混淆不仅导致了证明责任随提供证据的责任在当事人之间转移而转移,更使得在诉讼终结之前当事人败诉与否的命运就因证明责任过早的发挥作用而早已确定。这不仅使当事人于诉讼中承担了不必要的诉讼风险,更使得法院的判决失去了其应有的公正性。而且由于我国采用的是职权主义(甚至可以说是超职权主义)诉讼模式,法官于诉讼中可以依职权行使其调查取证的权力,这就打破了存在于当事人之间的原有的证据对抗的平衡,使本应由一方当事人承担的对要件事实的举证责任得以免除,从而使证明责任理论无法在诉讼中发挥其应有的作用。
曾经有人撰文说司法实践中长期混淆提供证据的责任和证明责任是由于我国法律规定的空白。其认为“民事诉讼法第六十四条‘当事人对自己提出的主张,有责任提供证据’的规定,仅是当事人承担提供证据责任的原因,而不能据此断然推出当事人的主张处于真伪不明之状态时,法院应裁判由哪一方当事人承担不利的法律后果;世界许多国家以实体法或司法解释的形式对证明责任作出规定,如《美国联邦证据规则》第301条首次以制定法的形式将证明责任区分为证据提出责任和说服责任。大陆法系国家通常在司法解释中阐释证明责任与提供证据责任的区别。而我国法律规定的空白在一定程度上导致了司法实践中长期混淆了提供证据责任和证明责任的界限,从而忽视了证明责任的本质属性。”⑻ 不可否认,相关规定的缺乏一定程度上影响了对证明责任的充分正确认识,但这不应该成为法官相关理论知识缺乏的托词。法律规定的涵盖面是有限的,法官之所以被赋予裁判的权力不仅是因为其熟悉法条,更是因为其具有超脱于法律条文之外的深厚的理论底蕴。正是因为如此,其才能正确应对各式案件,才能将公平正义的价值观于案件的裁判中得到最大的体现。值得注意的是,最高人民法院最近出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》有效的弥补了这一空白,规定了当要件事实处于真伪不明时,败诉风险的承担者,这对正确发挥证明责任在诉讼中的巨大作用将具有极大的指导意义。
三、证明责任的分配原则
德国学者普维庭教授指出证明责任问题的核心在于证明责任的分配。⑼ 只有证明责任分配得以确定,才能在诉讼中确定败诉风险的承担者。也只有证明责任的合理分配,才能充分体现司法裁判的公平正义价值观。
所谓证明责任的分配是指“按照一定的标准,将事实真伪不明的风险,在双方当事人之间进行分配,使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。”⑽ 如果说证明责任的分配是证明责任理论的核心问题,那么证明责任分配的核心问题可以说就是证明责任的分配原则。前文中已经简单介绍了日本学者石田穰教授的证明责任分配原则的适用顺序,在其中石田穰教授将依立法者宗旨和诚实信用原则所确立的证明责任分配原则放在了优先适用的地位上。那么也就是说,证明责任分配原则应首先从立法宗旨和诚实信用原则这一角度来加以确定。只有这样才能使证明责任的分配既不脱离于立法者的原有本意,又充分体现诉讼风险负担的公平合理。而德国学者罗森伯格提出的规范说(又称法律要件分类说)正是基于这一主旨,提出了“主张权利存在的人,应就权利发生的法律要件事实负证明责任;否认权利存在的人,应对存在权利障碍要件、权利消灭要件或权利排除要件事实负证明责任”⑾ 的证明责任分配原则。规范说所确立的证明责任分配原则可以说是比较合理的,而且也是当前为学界广为接受的。但也有学者指出规范说存在着方法论、逻辑性等方面的一系列问题。⑿ 因此以德国学者穆茨拉克为代表的一些学者创立了反规范说。反规范说应该说是对规范说的一种修正,其又主要包括以下几种学说:“一、危险领域说。该说以待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准,决定证明责任的分担,即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。 二、盖然性说。该说主张以待证事实发生的盖然性的高低作为分配证明责任的主要依据,把待证事实证明的难易作为分配证明责任的辅助性依据。 三、损害归属说。该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属作为分配证明责任的标准。在实际运用中,该说又具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则和惩罚原则,并依据这些原则来确定损害的归属。”⒀ 而在其中笔者比较倾向于危险领域说。因为在诉讼实践中,权利主张者常因所主张事实的证据为对方当事人所控制,而无法提供该证据。若于诉讼终结时,依规范说之理论由该当事人承担由于要件事实真伪不明状态下的证明责任,实为一种诉讼上的不公,使权利主张者因诉讼上证明责任分配的瑕疵而权利得不到保护。而对方当事人更有可能为了使这一要件事实于诉讼终结时处于真伪不明之状态而不提交该证据,甚至毁损这一证据。因此单纯的依规范说确定的证明责任的分配极有可能在个案中造成极大的不公,所以笔者认为应依规范说确立的证明责任分配原则为主,危险领域说确立的证明责任分配原则为例外,从而有效弥补规范说的不足。
在今年4月1日起正式施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》中,也对证明责任的分配作出了一些必要的规定。其中第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由此可见,我国司法界在证明责任分配原则问题上采用了规范说的理论。这不仅由于该学说在理论上已较为成熟,而且也是因为其在我国已为学界所认同,且也具有广泛的实践基础。值得注意的是,该规定第七条又规定“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”笔者认为此条规定中的“举证责任”应从广义上理解,即应包括证明责任。由此说来,该规定还赋予了法官在一定条件下的证明责任分配的自由裁量权。日本学者石田穰在论及证明责任分配时曾指出“如果立法者的见解即立法者的意思不存在或不明确时,可以按‘法律漏洞’依判例创造证明责任规范。”⒁由此可见,该补充性规定是具备一定的理论基础的,而且在理论上也是具有一定合理性的。因为法律漏洞的出现是必然的,而赋予法官一定的自由裁量权正是弥补法律漏洞的最佳方法,当然这种自由裁量权的本身必须是符合公平原则和诚实信用原则的。从表面上看来,似乎赋予法官自由裁量权对规范说的弥补比起危险领域说对规范说的补充更加完善,更加有效。但笔者想指出的是,依此条规定证明责任可能在诉讼终结前就发挥了其作用。(当然也有学者认为证明责任具有事前效力,如德国学者普维庭。)即于诉讼终结之前就已确定了败诉者,这无疑使其后的诉讼流于形式。而在我国更有可能会在实践中造成对提供证据责任和证明责任的再次混淆。
四、证明责任分配一般原则的例外——证明责任倒置
所谓证明责任倒置是指“将依据法律要件分类说应由主张权利的一方当事人负担的证明责任,该由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。”⒂曾有学者置疑过我国民事诉讼制度中是否存在证明责任的倒置,其认为“由于证明责任倒置是相对于证明责任分配的一般原则而成立的,因此,证明责任倒置只是一种证明责任分配的例外情况。相反,如果没有关于证明责任分配的一般原则,也就无所谓证明责任倒置。”,“正是基于我国民事诉讼法中以及民事审判中并未存在所谓证明责任分配的原则,自然也就不存在证明责任倒置。不少人认为我国存在证明责任倒置,显然是在不同法律语境差异下的一种误识。从逻辑上讲,“倒置”必须要有一个“正置’’的前提,只有存在正置的举证责任分配,才谈得上对其的倒置。然而,遗憾的是,如上所述,我们其实并不清楚举证责任的正置。既然不知道举证责任的正置,如何能言倒置呢?”⒃当然这种观点的产生与我国过去有关规定的不足不无关系,但《关于民事诉讼证据的若干规定》出台后任何对于证明责任倒置是否存在的置疑都是站不住脚的。因为显而易见《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条确定了证明责任分配的一般原则,即存在了“正置”;而《关于民事诉讼证据的若干规定》的第四条显然又是为了弥补一般原则的不足,以维护诉讼的公正性而规定的一种例外,当然是一种“倒置”。无论从法理上,还是从逻辑上,证明责任的倒置都有了其存在的合理依据,对其的置疑也应不攻自破。
根据规范说理论,《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条确定了证明责任分配的一般原则,但规范说无疑存在着其巨大的局限性,其在某些案件上的适用极有可能会造成诉讼上的不公,导致公民的合法权益无法得到及时有效的维护救济。因此《关于民事诉讼证据的若干规定》在第四条中规定“下列侵权诉讼,按照以下规定承担举证责任:(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼,由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生活者就法律规定的免责事由承担举证责任;(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;(八)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。”从而有效的弥补了一般原则的不足。在这些特殊案件类型中,权利受损害方显然处于一种证据上的劣势地位,其依一般原则所要证明的某些要件事实的证据往往不由其掌控,或其不具备能力掌控,而且这些证据大都为对方当事人所掌控。因而为了避免权益受损害方承担不必要的败诉风险,就应将证明责任改由否认这一事实或主张对抗该事实的事实的对方当事人承担,由笔者看来这正是危险领域说对规范说补充的一种体现。即根据危险领域说理论,在充分考虑了举证的难易。与证据的距离,有利于损害防范和救济三个因素后,将原来应由一方当事人承担的证明责任改由对方当事人承担,从而有效维护权利受损害者的合法权益。由此可见,以规范说理论所确立的证明责任分配一般原则与危险领域说理论所确立的证明责任分配例外原则所构成的证明责任分配体系,才是最为合理有效的,才能在诉讼中最大程度上体现司法的公正性。
五、结语
证明责任是一个相当复杂的理论问题,作为笔者来说,由于水平有限,无法全面剖析证明责任理论,在论述中也极有可能出现众多疏漏。但应该说对证明责任理论研究的过程本身就是一个不断纠错的过程,只有不断的弥补其缺陷,这一理论才能趋于完美,对其的研究才能更有希望!






注:
⑴陈刚主编:《比较诉讼法学》,中国人民大学出版社,第169页。
⑵陈刚主编:《比较民事诉讼法》,中国人民大学出版社,第181页
⑶ 同上
⑷柴发邦:《民事诉讼法学》(修订本),法律出版1987年版,第219页。
⑸柴发邦:《民事诉讼法新编》,法律出版社1992年版,第223页
⑹江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社,第159页
⑺陈刚主编:《比较民事诉讼法》,中国人民大学出版社,第165页
⑻肖宏:人民司法,1999年第五期,第33页
⑼参看《比较民事诉讼法》第177页
⑽江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社,第165页
⑾江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社,第166页
⑿参看《比较民事诉讼法》第182页
⒀江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社,第166页
⒁陈刚主编:《比较民事诉讼法》,中国人民大学出版社,第181页
⒂江伟主编:《民事诉讼法》,北京大学出版社,第168页
⒃张卫平:人民司法,2000年第八期,第43页