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对刑法第20条第3款规定的特殊防卫权诠释/夏立彬

时间:2024-05-10 12:24:53 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9392
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对刑法第20条第3款规定的特殊防卫权诠释

夏立彬


《中华人民共和国刑法》第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”,这是特殊防卫权的规定。它是在1979年刑法规定的正当防卫权的基础之上而新增加的一种私力救济权。特殊防卫权的设置,对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益,无疑具有十分重要的意义。这是我国刑事立法的一项重要成果。
为了鼓励公民见义勇为,惩罚犯罪,保护防卫人的利益,《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫权,但是特殊防卫权设立欠周密性,法律用语不规范、词意不明留有悬念,在错综复杂的刑事案件中,特殊防卫权可能被滥用,不利于人权的保护,同时会被部分法律素质不高的司法人员误解,从而造成错案。为此,笔者有必要对此条款进行阐释:
(一)、何为“行凶”。在《现代汉语辞海》中,“行”是“实际地做、表示行动”。“凶”是指“杀人或伤害的行为”。“行凶”是群众性日常的用语,其内涵、外延不明确,语义含糊不清,可以是指以拳头打人或殴打他人、寻衅滋事等一般违法行为,也包括杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为。对“行凶”的含义解释众说纷芸,第一种理解为“伤人”[6],第二种理解为“是指无法判断为某种具体的严重侵害公民人身权利的暴力犯罪的严重暴力侵害行为”[7]。第三种是指 “故意伤害犯罪”[ 8],第四种理解为“使用凶器的暴力行凶”[9],还有的理解为是“伤害和杀人”等…..。“行凶”不是法律术语,法律没有对“行凶”的含义明确地作出规定,而刑法上也没有“行凶”这个罪名,但刑事立法把“行凶”与“杀人、抢劫、强奸、绑架”等并列在一起,似乎有特殊的用意。笔者以为,第一种理解有失偏颇,“伤人”的“伤”字是指“伤害”。而伤害包括肉体上和精神上伤害,根据刑法第20条第3款理解,伤害虽仅指肉体上的伤害,但“伤人”一词较口语化且内涵过宽,不符合刑法用语的规范性。第三种理解有局限性,若“行凶”是指“故意伤害犯罪”,那为什么不直接在条文予以规定呢?对社会危害性极大的“八类犯罪”即犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪,刑法第17条规定了“已满14周岁不满16周岁的人,应当负刑事责任”,那刑法第20条第3款为啥不直接用“故意伤害致人重伤或死亡”。又有特殊防卫权的防卫对象是针对明示暴力的犯罪行为, 虽然“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”社会危害性极大,但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的,而立法者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20条第3款中,这说明“行凶”有着深层的含义 。第四种的理解也不准确,如“使用凶器的暴力行凶”内涵或宽或窄,对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器,且暴力程度不明,若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫,可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价,这要损害刑法的公正价值,也违背人道主义精神。第五种理解违反了语法逻辑,如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”,那刑法第20条第3款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢?“行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释,“行凶”应是一种暴力犯罪行为,同时又危及人身安全的行为。从而不言得知,第二种理解较符合刑事立法精神的,但是还有不周到的地方,它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”,结合各家之言,笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为.
  (二)对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解。刑法第20条第3款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名,还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢?“从对本款的立法技术进行分析来看,应当认为这四种犯罪,既是指具体罪名,也可以指四种形式的犯罪手段”[ 10]。笔者以为,这里的“杀人、 抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段,例如,用麻醉方法强奸、刑法第267条规定的抢劫罪(携带凶器抢夺)等,这些犯罪不会危及生命安全,如允许实行特殊防卫权,有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法规定某个具体的罪名,那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。第一、“杀人”不仅仅指通常意义的杀人,还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为,这里为什么要当面胁迫呢?如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人,无法明确暴力犯罪是否正在进行,那无法正确地把握防卫适用的时间,可能造成事前防卫或事后防卫。第二、“抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫,还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫,例如《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪,第121 条规定的劫持航空器罪,第122条规定劫持船只、汽车罪。第三、关于“强奸”,不仅仅包括第236条第1款的强奸罪,还包括第236条第2款规定的奸淫幼女罪,根据2002年3月15日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定之规定,在中国刑法中取消了奸淫幼女罪这个罪名。第四、对于“绑架”,不应单指《刑法》第239条规定的绑架罪,还应包括用绑架的手段实施的其他罪,如《刑法》第240条规定的采用绑架的手段实施的触犯的拐卖妇女、儿童罪,第353条第2款规定的采用绑架的手段实施的强迫他人吸毒罪。第五、对四种犯罪作广义的理解,还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形,《刑法》第238条第2款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪,第241条第2款规定的强行与被收买的妇女发生性关系行为转化为强奸罪,第269条规定的转化型抢劫,但不包括第267条第2款规定的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第267条第2款规定的抢劫
罪,这是刑事立法上特殊规定,此罪没有明显暴力(关于暴力含义阐述见下文),故不应赋予特殊防卫权。
(三)、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解。第一、“人身安全”中“人身”和“安全”作何解?“安全”比较好理解,应是“没有受到威胁或侵害”之意。关于“人身”是何意呢?在《现代汉语辞海》中,“人身是指个人的生命、健康、行动、名誉等”,通常是指人的生命权或健康权。结合国外法和刑法第20条第3款规定的立法精神来看,“人身”应理解为“生命权、身体权、贞操权”等。第二、“其他”何指?这里的“其他”应是除了“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”之外的暴力行为,因为同一法条中不会出现两处具有相容关系的概括性词语,否则就应当合并“同类项”。“其他”是对刑法条文中规定的具体暴力犯罪的罪名的省略和概括,这是刑事立法的一种手段,要想把特殊防卫权的对象一一列举出来,是不符合实际的,是不现实的,可以遵循一般性原则来规定。但其范围是明确的,立法者在条文中列举了杀人、抢劫、强奸、绑架等四个有代表性的暴力犯罪的罪名,用一个包容性词语“其他”以表示对没有穷尽所有的暴力犯罪罪名的省略与概括。同时,法条中列举了有代表性的四个暴力犯罪的罪名是对“其他”所概括的内容的提示。另外,“其他”的暴力犯罪程度应达到了严重危及人身安全的程度。笔者认为,“其他”应包括《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪、《刑法》第226条规定的强迫交易、《刑法》第234条规定的故意伤害罪、《刑法》第237条第1款规定的强制猥亵妇女罪、《刑法》第238条规定的非法拘禁罪、《刑法》第242条第2款规定的聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪、《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪、《刑法》第307条第1款规定的妨害作证罪、《刑法》第316条第2款规定的劫夺被押解人员罪、《刑法》第317条第2款规定的暴动越狱罪 、聚众持械劫狱罪、《刑法》第333条第1款规定的强迫卖血罪、《刑法》第353条第2款规定的强迫他人吸毒罪、《刑法》第358条第1款规定的强迫卖淫罪等等。第三、“严重危及”如何把握?“危及”是“有害于或危险到”之意。在刑事司法实践中,“危及”应是指不法侵害可能损害到防卫人的人身安全,而不是以己经损害到防卫人人身安全作为衡量标准,这里的“危及”是或然性概念,不是己然性概念。我国是根据主客观相统一的归罪原则,要正确把握“危及”涵义,应结合主、客观相统一的原则且还要看暴力行为的严重性之强度。“严重”与“危及”不可分离,“严重”修饰暴力手段的强度性质,严重判断标准应以防卫人所处形势进行判断,即“防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁”[11]为标准。另外,犯罪的暴力程度,一方面可以根据暴力的性质来认定,如行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等,通常是暴力形式表现出来的。另一方面还可以根据暴力行为的后果来认定,这就结合刑法规定的法定刑幅度来认定,如果法定最低刑是三年以上徒刑的,可以说明这些暴力犯罪是达到严重的程度,如果法定最高刑是三年以下徒刑的,可以说明这些暴力犯罪是未达到严重的程度,是轻暴力犯罪。例如,《刑法》第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277条规定的妨害公务罪、《刑法》第247条规定的暴力取证罪、《刑法》第256条规定的破坏选举罪。“危及”如何掌握呢?“危及”是修饰暴力行为后果的程度。在主观上,“危”足以让防卫人感到危险将来临且惊惶失措。在客观上,“危”有可能转化为损害“现实”的紧迫性。要掌握“危及”的涵义,根据如下公式即可,损害的现实可能性+紧迫性=“危及”,也就是说,如果某种暴力犯罪的存在足以使法律所保护的人身权利随时遭受不可能挽回的损失状态时,那么可以说这时人身权利所遭受的暴力侵害是处严重危及状态。第四、“暴力犯罪”的诠释。“暴力”是指不法侵害人对防卫人的人身进行打击或强制。刑法规定暴力犯罪的罪名众多,不可能是每个暴力犯罪的都可以实行特殊防卫权,否则损害刑法的公正价值目标。这里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行为且是能通过有形的形式表现出来的( 明示的暴力),这暴力犯罪行为必须达到了严重危及人身安全程度时,才可以允许防卫人对不法侵害人行使特殊防卫权。如果不法侵害人不是通过明示的暴力方法进行侵害的,防卫人不能得知侵害行为是否严重“危及”人身安全,一般不能适用特殊防卫条款,只能适用普通防卫权即正当防卫权。另外,这里的“暴力犯罪”的犯罪形态应是未遂状态。犯罪形态包括犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂。如果是犯罪完成形态的话,一方面这时的“暴力犯罪”的行为已停止,如允许防卫,也是事后防卫,这容易造成防卫人滥用防卫权;另一方面,如对某犯罪行为实行防卫权,则此犯罪是不可能进入完成形态的,否则失去了防卫人也没有所谓正当防卫的问题,例如杀人罪。实际上,不管防卫人进行防卫的场合处于何时,不法侵害人所实施暴力的犯罪大都处于未遂状态。

有社会就存在冲突,对于冲突的解决仅靠国家来执行是不行,且不现实,国家必须把某一项权利赋予公民用救助以稳固社会的安定。特殊防卫权的设立,无疑是我国刑事立法的进步,但是特殊防卫权的滥用可能破坏刑法的机能,不利于人权保障。本文的阐述,正是笔者目的之所在。

作者单位:浙江省泰顺县人民法院刑事审判庭
邮编:325500    电话:0577-67583290

参考书目:

[1]. 见法制出版社2001年5月版的最高人民法院刑事审判第一庭编的《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》 
[2]. 见法制出版社1999年8月版的徐久生译的《瑞士联邦刑法典》 
[3]. 见法制出版社2000年1月版的徐久生、庄敬华译的《德国刑法典》
[4]. 见魏庭军著的《正当防卫制度的重构》,林人民出版社2000年8月版的 《刑事重点难点问题解析与适用》
[5].  见田宏杰著《防卫权限度的理性思考》,方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[6] .见法律出版社1998年版的丁慕英、李淳、胡云腾主编的《刑法实施中的重点难点问题是研究》
[7]. 见刘艳红著《李植贵的行为是否正当防卫-关于“行凶”的一 次实证考察》,律出版社2001年2版的陈兴良主编的《刑事法判解》第3卷。
[8]. 见司明灯著的《论特殊防卫的构成要件》,中国检察出版社2001年5月版
马松建、史卫忠主编《刑法理论与司法认定问题研究》
[9]. 见陈兴良著《论无过当之防卫》,方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[10]. 见王作富、阮方民著《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》,方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[11]. 见屈学武著《正在行凶与无过当防卫权-典型案例评析》,法律出版社2000年4版的陈兴良主编的《刑事法判解》第2卷。
[12]. 见人民法院出版社1997年版的周道鸾等人主编的《刑法的修改与适用》
[13]. 见姜伟著的刊登在《法学家》1997年第3期的《新刑法确定的正当防卫制度》
[14]. 见黄明儒、吕宗慧著的《论我国新刑法中的无限防卫权》,方正出版社2000年版的《刑法争鸣》第二辑
[15]. 中国人民大学出版社1987年版的陈兴良著的《正当防卫论》
[16]. 见中国政法大学出版社1998年10月版的黄风译的《意大利刑法典》
[17]. 见法律出版社1998年9月版的张明楷译的《日本刑法典》
[18]. 见黄京平编写的《刑法教程》,中国致公出版社2002年1月版的《2002年国家司法考试应试教程》
来源:《浙江审判》2003年第8期。


关于印发玉林市老年人优待规定的通知

广西壮族自治区玉林市人民政府办公室


关于印发玉林市老年人优待规定的通知

玉政办发〔2010〕179号


各县(市、区)人民政府,玉东新区、各开发园区管委,市政府各委办局:  《玉林市老年人优待规定》已经市三届人民政府第65次常务会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。




二〇一〇年九月十三日




玉林市老年人优待规定

第一条 为弘扬中华民族尊老、敬老、爱老、助老的传统美德,给老年人提供良好的社会生活条件,促进和谐社会建设,根据《中华人民共和国老年人权益保障法》、《广西壮族自治区保护老年人合法权益的规定》和《广西壮族自治区老年人优待规定》等有关规定,结合我市实际,特制定玉林市老年人优待规定(以下简称《规定》)。
第二条 本《规定》所称老年人是指60周岁以上(含60周岁)的公民。
第三条 本市行政区域内的单位和个人必须遵守本《规定》的条款。
第四条 本《规定》由市老龄办组织实施。市民政局、市财政局、市卫生局、市建规委、市交通运输局、市文化局、市司法局、市旅游局、市商务局、市科技局、市中级法院、市总工会、市邮政局、中国电信玉林分公司(含移动公司)、中国人民银行玉林市中心支行、玉林车务段、玉林供电局应当按照各自职责分工做好老年人优待工作。
第五条 符合以下条件的老年人可申请办理《广西壮族自治区老年人优待证》(以下简称《老年人优待证》),在全区范围内享受相应的优待服务:户籍在广西壮族自治区行政区域内的老年人,户籍不在广西壮族自治区行政区域内,但跟随户籍在广西壮族自治区行政区域内的配偶或子女生活连续满6个月的外地老年人。
军队离退休人员凭军队颁发的离休证、退休证享受地方同等待遇。
第六条 《老年人优待证》分红、绿两种颜色,其中红色证发放对象为70周岁以上(含70周岁)老年人,绿色证发放对象为60周岁以上(含60周岁)、70周岁以下(不含70周岁)的老年人。
《老年人优待证》由自治区老龄工作委员会办公室统一监制,制作经费由县(市、区)财政承担,县(市、区)老龄办负责免费向老年人发证。2010年12月前核发《玉林市高龄老年人优待证》同时作废。
第七条 老年人享受以下优先优待:
(一)医疗保健方面。老年人到各级医疗机构就诊,凭《老年人优待证》优先就诊、优先化验、优先检查、优先交费、优先取药,因突发病使用市及县(市、区)急救中心救护车,车费半价优惠;县级以上(含县级)政府设立的非营利性医疗机构对持红色《老年人优待证》老年人免收普通门诊挂号费;公立医疗机构在门诊服务大厅对行动不便的就诊老年人免费提供担架、推车、轮椅、开水、纸杯等助老服务设施,积极创造条件为老年人开设老年病门诊、老年病房。有条件的医院和社区卫生服务中心对空巢、高龄、行动不便等有特殊困难的老年人,应邀设置家庭病床,提供家庭医疗服务。
(二)出行方面。老年人凭红色《老年人优待证》免费乘坐城市市内公共汽车(包含市区内运行的民营公交车辆),司乘人员应对老年人上下车给予特别的关注和照顾;在实行城乡一体化的地区,老年人乘坐农村公共汽车的车费,由市交通局根据实际情况作出规定予以优惠或减免;老年人乘坐长途客运汽车,优先购票、优先上下车,县级以上(含县级)汽车客运站候车室(厅)内应设老年人专座。铁路车站应当让老年人和行动不便的老年人及其陪同人员进入为老年人专设的候车室候车;没有为老年人专设候车室的车站,应在一般候车室内设老年人专座。城市公共交通工具应设置一定数量的敬老座席,车站、商场、公交站点,以及城市道路、住宅居住区等场所要按国家有关规定,为老年人出行创造无障碍环境。
(三)商业服务方面。公共服务机构在价格上提倡对老年人给予优惠,对空巢、高龄、行动不便的老年人,要实行电话预约和上门服务,满足老年人的特殊生活需求。孤寡、特困老年人每户第一次安装有线电视、电话、水电、宽带网络、管道煤气初装费优惠50%。享受城市居民最低生活保障待遇的空巢老年人安装有线电视免收初装费。
(四)维护权益方面。对符合法律援助条件的老年人,需要法律援助时,法律援助机构应当简化程序,优先受理和指派人员;对办理扶养、助养、赡养老年人的协议公证,因经济困难无力支付公证费用的,公证机关应当减半收取或免收公证费用;各级人民法院(庭)对涉老案件应当按照有关规定优先受理、优先审理、优先结案“三优先政策”。老年人因合法权益受到侵害提起诉讼因经济困难无力交纳诉讼费的,应当按规定给予缓交、减交或免交。
(五)对百周岁及以上老年人,每人每月享受长寿保健金150元,经费来源:县(市、区)负责解决。随着社会经济发展,要适时提高补贴标准。百周岁及以上老年人长寿金核发由县(市、区)老龄办负责。申办程序:老年人或其家属提出申请,所在地村(居)委会审核盖章报乡镇(街道)老龄办,乡镇(街道)老龄办审批盖章上报县(市、区)老龄办,由县(市、区)老龄办核定发放。有条件的县(市、区)可适当放宽高龄老年人补贴发放年龄和提高补贴标准。县(市、区)老龄办会同当地卫生行政主管部门组织医护人员每年对百周岁及以上高寿老年人免费体检一次。
(六)承担社会义务方面。老年人不承担各种社会性筹资、义务工和劳动积累工。
(七)文化、体育等娱乐方面。老年人凭红色《老年人优待证》免费进入各类公园、旅游景点、博物馆(院)、美术馆、科技馆、纪念馆、名人故居、公共图书馆、文化馆(站、宫,含工人文化馆)纪念性陵园、国家森林公园等公益性文化场所,免费进入公共体育场(馆)(除比赛、训练及节假日外)开展体育活动,免费参加各级政府投入兴办的老年人活动中心(室)活动,上老年大学(学校)免收个人杂费。老年人凭绿色《老年人优待证》享受半价优待。
(八)住房方面。老年人有其产权或承租住房拆迁安置中实行产权调换的,同等条件下应当优先选择低层。享受城市居民最低生活保障待遇的老年人应当优先解决廉租住房和经济适用住房。
(九)居家养老服务方面。享受“三无”(无法定赡养人、无劳动能力、无生活来源)和城镇居民最低生活保障待遇的不能自理的空巢老年人由政府设立公益性岗位优惠或免费提供家庭照料服务。
(十)老年人凭《老年人优待证》免费使用收费公厕。
(十一)邮政、电信部门(含移动公司)和银行网点应当为老年人提供优先办理汇款、取款、邮取包裹、订阅报刊等服务。
(十二)优先服务方面。依照本《规定》有关规定各级医疗、交通、商业等公共服务机构应当在服务窗口和通道设置老年人优先标识,挂牌明示,提供优先服务,兑现承诺。
(十三)殡仪服务方面:农村的五保老年人去世,按照国家规定办理殡葬事宜。享受城乡居民最低生活保障待遇的老年人去世,选择普通型殡仪服务,免收殡仪馆内一般服务费,殡葬车费按50%收取,骨灰盒费按80%收取。
第八条 市和县(市、区)老龄办设立投诉电话,公布投诉电话号码,受理老年人优待方面的举报和投诉问题,并协调处理。
第九条 对违反本《规定》,不履行优先优待义务的单位或个人,由市或县(市、区)老龄办提请其所在单位或上级行政主管部门进行批评教育,责令改正。造成严重后果或不良影响的,提请其所在单位或上级行政主管部门对责任人根据《行政机关公务员条例》或其他相关规定进行处理。
第十条 本市各级老龄工作机构应当会同有关部门对《中华人民共和国老年人权益保障法》、《广西壮族自治区保护老年人合法权益的规定》、《广西壮族自治区老年人优待规定》和本《规定》的执行情况进行监督检查。
第十一条 市和县(市、区)人民政府应当将老年人优待工作纳入本地区国民经济和社会发展总体规划,使老年人优待工作与经济社会协调发展。
第十二条 本《规定》自发布之日起施行。


深圳市劳动局关于印发深圳市劳动合同管理办法的通知

广东省深圳市劳动局


深圳市劳动局关于印发深圳市劳动合同管理办法的通知
深圳市劳动局




各区劳动(人力资源)局、蛇口劳动人事服务中心、各计划单列单位、各保税区劳动管理部门、各用人单位:
为进一步加强劳动合同管理,巩固和完善劳动合同制度,根据《中华人民共和国劳动法》和《深圳经济特区劳动合同条例》,我局制定了《深圳市劳动合同管理办法》(以下简称《管理办法》),现印发给你们,并提出如下意见,请一并贯彻执行。
一、加强领导,切实做好《管理办法》的贯彻落实工作。各单位要把加强劳动合同管理,完善劳动合同制度作为深化企业改革,依法用工,依法管理的重要工作来抓。要加强组织领导,切实把劳动合同管理工作摆到重要的议事日程抓紧抓好,进一步完善劳动合同制度,有效发挥劳动合
同制度激励和制约机制作用,从而调动员工和用人单位双方积极性,维护员工和用人单位的合法权益,减少劳动争议,促进劳动关系和谐稳定发展。
二、加快建立劳动合同管理机制。劳动合同管理是一项科学性、规范性很强的基础工作。各单位要按照《管理办法》,结合本单位实际,落实劳动合同管理工作责任制,要有专(兼)职人员负责本单位劳动合同的日常管理工作。要健全用人单位内部规章制度,建立劳动合同管理台帐、
统计报告制度,强化劳动合同日常动态管理工作,实现用人单位用工制度规范化、法制化,建立与劳动力市场发展相适应的劳动合同管理机制。
三、加强政策指导、咨询服务和监察工作。各区劳动(人力资源)局要通过咨询服务、政策指导等各种形式大力宣传《管理办法》,做好用工单位劳动合同管理人员的培训、考核工作,指导帮助用人单位搞好劳动合同管理。各区劳动(人力资源)局要通过劳动监察和年审工作,对用人
单位执行《管理办法》的情况予以检查;对执行情况不好的单位督促其整改,以推进全市劳动合同管理工作迈上一个新台阶。
附:1、劳动合同修改意见书(略)
2、续订(终止)劳动合同意向通知书(略)
3、终止(解除)劳动合同证明书(略)


第一章 总 则
第一条 为规范劳动行政部门和用人单位的劳动合同管理行为,促进劳动合同制度的巩固和完善,保护劳动者和用人单位的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》、《深圳经济特区劳动合同条例》等有关法律法规,结合我市实际,制定本办法。
第二条 市、区劳动行政部门和用人单位的劳动合同管理工作适用本办法。
第三条 市劳动行政部门统筹全市劳动合同管理工作。
区劳动行政部门负责本行政区域内的劳动合同管理工作。
经市、区劳动行政部门行政委托的计划单列单位、保税区劳动人事部门和镇劳动管理站负责本辖区内的劳动合同管理工作。
用人单位负责本单位的劳动合同管理工作。
第四条 劳动合同管理应遵循合法、公正的原则。
第五条 劳动行政部门设立劳动合同管理机构,配备专职人员负责劳动合同和集体合同管理工作。
用人单位应当配备专(兼)职人员负责劳动合同和集体合同管理工作。
用人单位劳动合同管理人员纳入企业劳动管理岗位资格培训范围,实行持证上岗制度。
第六条 用人单位应当依法建立和完善劳动合同管理制度,保证劳动合同依法订立并全面履行。

第二章 劳动行政部门劳动合同管理
第七条 劳动合同管理机构职责是:
(一)负责调研并起草劳动合同和集体合同管理政策;
(二)指导用人单位建立和完善劳动合同管理制度;
(三)宣传、贯彻劳动法律法规及规章、政策,总结推广劳动合同管理工作经验;
(四)编印劳动合同、集体合同规范文本;
(五)办理劳动合同鉴证;
(六)指导用人单位和员工依法签订、履行、变更、解除和终止劳动合同;
(七)审查集体合同;
(八)组织有关各方协调处理因签订集体合同发生的争议;
(九)指导开展用人单位劳动合同管理人员上岗前的培训、考核、发证工作;
(十)审查用人单位作为劳动合同附件的各项规章制度,并予以备案。
第八条 劳动行政部门的劳动合同管理人员应具备下列条件:
(一)熟悉劳动法律、法规、规章及有关政策;
(二)坚持原则,秉公办事;
(三)经过劳动合同管理资格培训,并通过考试获得《劳动合同管理人员上岗证》。
第九条 用人单位与劳动者订立(含续订)和变更劳动合同,由劳动合同管理机构办理劳动合同鉴证。劳动合同管理机构应当依法审查,证明劳动合同的真实性和合法性。
经审查合格的劳动合同,劳动合同管理机构应予鉴证,盖鉴证章并注明鉴证日期。
经审查不合格的劳动合同,劳动合同管理机构不予鉴证,并书面提出修改意见;对经修改合格的劳动合同,应予鉴证。
第十条 劳动合同鉴证应当审查以下内容:
(一)劳动合同双方的资格是否符合法律、法规的规定;
(二)劳动合同双方是否按照平等自愿、协商一致的原则订立(含续订)和变更劳动合同;
(三)劳动合同内容是否符合法律、法规及政策的规定;
(四)劳动合同条款是否完备、形式是否规范、文字是否准确;
(五)劳动合同双方是否亲自或书面授权他人签字、盖章;
(六)劳动合同中外文文本意思是否一致。
第十一条 劳动合同鉴证按以下程序进行:
(一)登记、编号;
(二)审查;
(三)制作《劳动合同修改意见书》;
(四)盖鉴证章并注明鉴证日期;
(五)对审查合格的劳动合同附件予以备案、存档;
(六)将用人单位劳动合同信息录入劳动合同管理信息系统。
第十二条 劳动合同管理机构应于收到劳动合同文本三个工作日内予以鉴证或发出《劳动合同修改意见书》。
第十三条 劳动合同鉴证员玩忽职守、徇私舞弊对无效劳动合同予以鉴证,给劳动合同当事人造成重大经济损失或在社会上造成不良影响的,由其所在单位给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十四条 劳动监察部门应定期或不定期地监督、检查用人单位劳动合同签订、履行及劳动合同管理情况;对不订立劳动合同、不履行劳动合同等违法行为依照《中华人民共和国劳动法》、《深圳经济特区劳动合同条例》、《深圳经济特区劳务工条例》等法律法规予以处罚。
第十五条 劳动行政部门对用人单位签订、履行和管理劳动合同情况实行年度审查。
用人单位应当按照劳动年审办公室的规定报审。用人单位不按时参加年审或未通过年审的,劳动监察部门责令限期整改,逾期不改的,依法予以处罚。

第三章 用人单位劳动合同管理
第十六条 用人单位负责劳动人事管理工作的部门应对本单位的劳动合同实行规范化管理。其职责是:
(一)宣传、贯彻执行有关劳动合同的法律、法规和政策;
(二)制定本单位劳动合同管理制度;
(三)依法制定与劳动合同相配套的各项规章制度;
(四)依法办理劳动合同订立(含续订)变更、解除和终止手续;
(五)按规定到劳动行政部门办理劳动合同鉴证手续;
(六)检查劳动合同的履行情况,及时协调处理劳动合同争议;遇重大问题,应依法提出解决问题的建议,并直接向本单位负责人汇报;
(七)依法办理集体合同签订(含续订)、变更、解除和终止手续,并依法报送劳动行政部门审查备案;
(八)按规定办理劳动合同和集体合同年审;
(九)保管劳动合同和集体合同文本及与签订(含续订)、履行、变更、解除和终止合同有关的文件,并及时归档;
第十七条 用人单位的专(兼)职劳动合同管理人员应具备下列条件:
(一)熟悉和掌握劳动法律、法规及政策;
(二)坚持原则、秉公办事;
(三)经过劳动合同管理资格培训,并通过考试获得《劳动管理岗位资格证》。
第十八条 用人单位应采用市劳动局开发设计的深圳市用人单位劳动合同管理信息系统进行管理,并用该系统报盘参加年审。
第十九条 建立劳动关系应当签订劳动合同。用人单位应当自招用员工之日起30日内订立书面劳动合同,由双方各执一份。
用人单位不得招用尚未与原用人单位办结终止或解除劳动合同手续的员工。用人单位招用尚未解除或终止劳动合同的员工,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依据《中华人民共和国劳动法》以及《深圳经济特区劳动合同条例》的有关规定承担连带赔偿责任。
第二十条 劳动合同须经员工本人、用人单位法定代表人(或主要负责人)签字,并加盖用人单位公章后方能生效。
员工、法定代表人(或主要负责人)有正当理由确实不能亲自签字的,可书面授权他人代签。未经书面授权、私自以员工或用人单位法定代表人(或主要负责人)名义签订的劳动合同一律无效;因代签无效劳动合同给员工或用人单位造成的经济损失由代签人负责赔偿,用人单位并可对
本单位的私自代签人依据本单位依法制定的有关规定予以处理。
授权委托书由法定代表人(或主要负责人)、员工签署,并规定明确的授权范围、代理权限和有效期限。
授权委托书应一式三份,分别由委托人、受委托人和劳动行政部门劳动合同管理机构保管并存档。
第二十一条 用人单位应自劳动合同订立之日起30日内到劳动行政部门劳动合同管理机构办理鉴证。
办理劳动合同鉴证,应当提供下列材料:
(一)劳动合同书一式两份;
(二)授权委托书及委托人和受委托人身份证复印件;
(三)办理非深圳户籍员工劳动合同鉴证的,应提交《用人单位用工手册》;
(四)办理深圳户籍员工劳动合同鉴证的,应提交《员工手册》;
(五)劳动合同附件;
(六)劳动合同管理部门认为需要提交的其他材料。
第二十二条 用人单位应与其富余人员、下岗员工签订劳动合同或协议,但其劳动合同(或协议)与在岗员工的劳动合同在内容上应有所区别。经双方当事人协商一致可以在劳动合同(或协议)中就不在岗期间的有关事项作出规定。
第二十三条 经双方当事人协商一致,可以变更劳动合同。一方当事人要变更劳动合同,应当书面通知对方,被通知方接到通知后10日内作出书面答复,并与通知方进行协商。
劳动合同变更后,双方当事人应以书面形式对变更的事项加以说明或重新订立,并签字盖章。
第二十四条 劳动合同期满用人单位需续延劳动合同的,应在劳动合同期满前30日内将《续订劳动合同意向通知书》送达员工,经双方协商同意续延劳动合同的,应在劳动合同期满前30日内重新订立劳动合同;重新订立的劳动合同,自前份劳动合同期满次日起生效。
第二十五条 终止劳动合同,用人单位应当在劳动合同期满前书面通知员工;并在劳动合同期满后3个工作日内向员工出具终止劳动合同证明书和参加社会保险证明,办结劳动关系转移手续。
解除劳动合同,用人单位应当在劳动合同解除后3个工作日内向员工出具解除劳动合同证明书和参加社会保险证明,办结劳动关系转移手续。
第二十六条 员工因工作需要在集团公司或总公司内部变换工作单位的,应与原用人单位解除劳动合同,与新的用人单位签订劳动合同。
第二十七条 用人单位和员工因履行劳动合同发生争议,用人单位应及时调查核实,进行调解,当事人一方或双方不愿调解或调解不成的,可依照有关法律规定进行处理。
第二十八条 用人单位应当依法制定与劳动合同内容相配套的规章制度,规章制度一般应包括:
(一)招聘录用员工管理制度;
(二)企业工资分配制度;
(三)劳动保险管理制度;
(四)考勤管理制度;
(五)员工岗位工作行为规范;
(六)技术培训及劳动合同考核办法;
(七)员工奖惩制度;
(八)保密制度;
(九)根据需要建立的其他规章制度。
规章制度与国家有关法律、法规、规章相违背的,应及时进行修改。企业制定的规章制度,应经职工代表大会、职工大会或董事会讨论通过,并向全体员工公布。
未向全体员工公布的规章制度无效。
第二十九条 用人单位应当建立以下劳动合同管理台帐:
(一)劳动合同订立台帐;
(二)劳动合同履行台帐;
(三)劳动合同变更、解除、终止台帐;
(四)员工医疗期台帐;
(五)各类专项协议签订意向台帐;
(六)违约合同登记台帐;
(七)其他必要台帐;
第三十条 用人单位工会应当帮助、指导员工订立劳动合同并依法对本单位劳动合同履行情况进行监督。
用人单位违反法律、法规或者劳动合同的约定,变更、终止或解除劳动合同的,工会有权提出意见或者要求重新处理;员工申请仲裁或者提起诉讼的,工会应当给予支持和帮助。
第三十一条 用人单位法定代表人(或主要负责人)应向职工大会或职工代表大会报告本单位的劳动合同管理工作,接受其监督并对其负责。

第四章 附 则
第三十二条 本办法由深圳市劳动局负责解释。
第三十三条 本办法自一九九九年一月一日起施行。



1998年12月14日